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Modification des art. 18 et 184 CIR par la loi du 31.01.2006 modifiant le code des impôts sur les revenus en matière d’assimilation des parts bénéficiaires à du capital libéré ; MB du 22.02.2006.

Les parts bénéficiaires émises moyennant apport en numéraire

Le contexte

Les apports en espèces en capital constituent la source la plus connue et commune du financement durable des activités des sociétés. Il existe également une pratique moins connue : l’émission de parts bénéficiaires moyennant apport en numéraire ou en nature.

Pour les SA, le droit des sociétés prévoit que les parts bénéficiaires ne représentent pas le capital social et que les statuts déterminent les droits qui y sont attachés (art. 483 CSoc). Dans la pratique, les parts bénéficiaires émises contre des apports en numéraire sont également appelées certificats de participation (CPC). L’art. 484 CSoc prévoit que « pour les sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, les parts bénéficiaires, si elles sont souscrites en numéraire, doivent être entièrement libérées lors de la souscription. (…) ».

À la différence des actions ou parts représentatives du capital social, les parts bénéficiaires ne bénéficient pas du droit de vote aux assemblées générales. L’émission de CPC sans droit de vote a été imaginée par la pratique en 1990, à une époque où les LCSC ne permettaient pas l’émission d’actions de capital sans droit de vote.

La CNC recommande que la contrepartie des CPC soit comptabilisée sous une rubrique des fonds propres distincte du capital.

La modification légale aurait pour origine les investissements effectués par la Société fédérale d’investissements, qui prennent la forme d’une prise de participation soit lors d’une augmentation de capital soit lors d’une émission de parts bénéficiaires. Le Gouvernement se serait rendu compte que les investissements sous forme de parts bénéficiaires posaient des difficultés fiscales si le droit fiscal n’était pas modifié.

À défaut de disposition fiscale particulière, les montants versés lors de la libération des parts bénéficiaires pourraient être considérées comme un élément de la base imposable. En effet, sur base d’une jurisprudence de la Cour de cassation, tout accroissement de l’actif net d’une société, à l’exclusion des apports en capital, contribue à la formation de la base imposable.

Par ailleurs, les revenus distribués à ces parts bénéficiaires ne pourraient être considérés comme des revenus définitivement taxés (RDT).

Il a donc été décidé d’assimiler les parts bénéficiaires au capital lorsque ces parts ont la même caractéristique que le capital. Le législateur profite également de l’occasion, sous l’impulsion du Conseil d’État, pour clarifier les dispositions régissant la notion de capital libéré et le sort fiscal des primes d’émission.

Les primes d’émission ont également connu des difficultés similaires à celles soulevée par les parts bénéficiaires avant la présente modification législative. L’Administration a pendant longtemps considéré que les primes d'émission d'actions ou de parts capitaux investis versées à l'occasion d'une augmentation du capital social constituaient des réserves taxables sauf si, en vertu d'une décision de l'assemblée générale, délibérant dans les formes requises, ces primes étaient dès leur origine comptabilisées à un compte indisponible. Ce compte constitue la garantie des tiers et ne peut être mouvementé que par une nouvelle décision de l'AG délibérant dans les formes requises pour la modification des statuts.

L’exigence administrative de « l’indisponibilité » de la prime d’émission reposait sur une jurisprudence constante[1]. Selon cette jurisprudence, la prime d’émission constituait un bénéfice imposable lorsqu’elle n’était pas incorporée à capital, mais faisait partie de l’avoir social et restait à la disposition de l’AG.

Lors de la réforme fiscale de 1998[2], le législateur a modifié l’art. 184 CIR définissant le capital en y précisant que « les primes d’émission sont assimilées à du capital libéré à la même condition et dans la même mesure que le capital social ».

Par cette modification, l’interprétation administrative quant au régime fiscal de la prime d’émission était confirmée : la prime d’émission ne pourra être assimilée à du capital libéré pour l’application de l’ISoc que s’il est satisfait à la même condition d’indisponibilité que celle à laquelle est soumise le capital social (réduction ou remboursement soumise à une nouvelle décision de l’assemblée générale, prise suivant les règles applicables pour une modification des statuts).

Les modifications légales

La notion de capital libéré

[Art. 184 CIR : remplacement des al. 1^er et 2]

La modification du code en faveur des parts bénéficiaires est mise à profit pour simplifier et clarifier un texte essentiel à l’ISoc puisqu’il concerne la notion de capital libéré (au sens fiscal).

Nouvel art. 184, al. 1^er CIR :

Il est stipulé dorénavant que « le capital libéré est le capital statutaire dans la mesure où celui-ci est formé par des apports réellement libérés et où il n’a fait l’objet d’aucune réduction ».

La disposition n’envisage plus explicitement le « remboursement » de capital, car cette notion est déjà couverte par le terme « réduction »[3].

De même, il n’est plus fait mention des bénéfices distribués (et imposés comme dividendes dans le chef de la société) qui sont incorporés au capital en raison du choix laissé à l’actionnaire de percevoir le dividende en espèces ou de le convertir en actions ou parts. En effet, lorsque l’actionnaire affecte son dividende à une augmentation de capital, il s’agit toujours d’un apport.

Nouvel art. 184, al. 2° CIR :

Dorénavant, « les primes d'émission et les sommes souscrites à l'occasion de l'émission de parts bénéficiaires, sont assimilées au capital à la condition qu'elles soient portées dans les capitaux propres au passif du bilan, à un compte qui, au même titre que le capital social, constitue la garantie des tiers et ne peut être réduit qu'en exécution d'une décision régulière de l'assemblée générale prise conformément aux dispositions du Code des sociétés applicables aux modifications des statuts ».

Par cette modification, les primes d’émission et les sommes souscrites à l’occasion de l’émission de CPC sont conditionnellement assimilées à du capital libéré.

La notion étendue de dividende

[Art. 18 CIR : remplacement de l’ al. 1^er, 2°bis]

La disposition avant sa modification prévoyait que les dividendes comprenaient « les remboursements totaux ou partiels de prime d’émission à la même condition et dans la même mesure que les remboursements de capital social ».

Cette disposition avait pour but d’assimiler le remboursement des primes d’émission à des dividendes (et non à un remboursement exonéré d’impôt des fonds apportés par les actionnaires) lorsque ce remboursement était effectué autrement qu’en exécution d’une décision régulière de réduction du capital social prise conformément aux dispositions des LCSC.

Autrement dit, pour éviter une taxation comme dividende, le remboursement des primes d’émission devait porter sur des primes d’émission assimilées à du capital social réellement libéré, et devait être effectué dans les mêmes conditions (AG extraordinaire, quorum, etc.) qu’un remboursement de capital. Il n’était plus nécessaire d’incorporer la prime d’émission au capital avant son remboursement.

La nouvelle disposition indique dorénavant que les dividendes comprennent « les remboursements totaux ou partiels de primes d’émission et de sommes souscrites à l’occasion d’émission de parts bénéficiaires, à l’exception des remboursements de sommes assimilées à du capital libéré opérés en exécution d’une décision régulière de l’assemblée générale prise conformément aux dispositions du code des sociétés applicables aux modifications des statuts ».

Conséquences diverses

Les parts bénéficiaires (CPC) étant assimilées à du capital libéré, les dividendes qui leur sont attribués peuvent bénéficier du régime des RDT aux conditions fixées par l’art. 202, § 2, 1° CIR (condition de détention minimale). Les CPC constituent une « participation » et sont donc prises en considération pour la condition de détention minimale de 10 % du capital.

Les parts bénéficiaires participeront également à la base de calcul des « intérêts notionnels ».

Les parts bénéficiaires sont aussi des parts sociales. Les dispositions fiscales recourant aux termes « actions ou parts » visent dès lors également les parts bénéficiaires. Ainsi, l’exonération de la plus-value de réalisation sur des parts CPC prévue par l’art. 192 CIR pourra leur être octroyée.

Entrée en vigueur :

[Art. 4 de la loi du 31.01.2006, MB du 22.02.2006]

En ce qui concerne les parts bénéficiaires, les modifications légales sont applicables aux parts bénéficiaires émises à partir du 1^er janvier 2005.

Les autres modifications entrent en vigueur le jour de la publication de la loi au MB soit le 22.02.2006.

,  14.03.2006