Deux arrêts de la cour de Cassation, qui ont été précédés par d’autres, mettent définitivement fin aux espoirs des contribuables qui ont utilisé, abusivement de l’avis de l’Administration, du régime d’exonération des plus-values sur actions.

Ces arrêts sont importants parce que, au-delà des opérations sur options, ils confirment une nouvelle tendance de la jurisprudence critiquée par une grande partie de la doctrine : tous les frais professionnels (non exclus par le CIR) d’une société ne sont pas nécessairement déductibles. Pour l’être, ils doivent pouvoir être rattachés nécessairement à l’activité sociale.

Cette problématique est abordée ici par le biais des opérations menées en 1991 et 1992 par un certain nombre de sociétés.

Il s’agissait soit d’opérations sur des options « put » et « call » sur une même action sous-jacente et portant sur une très courte période soit d’opérations d’achat et vente à très court terme d’actions.

Ces opérations qui étaient initiées par des intermédiaires financiers n’étaient bien sûr proposées qu’à des sociétés ayant une base imposable. Au plan comptable, les sociétés participantes réalisaient une perte égale à la différence entre les frais de l’opération (primes des options, courtages, intérêts et taxes) et la plus-value réalisée sur les actions. L’intérêt des sociétés participantes était de contrebalancer cette perte économique par un gain fiscal plus important, c.-à-d. le montant de l’impôt éludé sur une plus-value réalisée, ce gain d’impôt étant supérieur aux frais engendrés par l’opération.

Exemple : 

Une société réalise une plus-value sur actions de 325.000 € exonérée d’impôt alors que les divers coûts relatifs à cette opération sont de 375.000 €. La société a donc comptabilisé une perte de 50.000.

L’avantage fiscal obtenu par la société peut être évalué à 325.000 * 40,17 % = +/- 130.500, sans tenir compte de l’influence des éventuels versements anticipés. Le gain réel de la société sera donc de 130.500 – 50.000 = 80.500 €

La réaction de l’Administration a été de refuser la déduction de tous les frais liés à l’opération sur pied de l’art. 49 CIR en argumentant, au stade de la taxation, que les frais qui sont exposés dans le but exclusif de payer moins d’impôt ne sont pas des frais exposés pour acquérir ou conserver des revenus imposables. Le cas échéant, il était ajouté que les opérations effectuées sortaient du cadre des activités autorisées par les statuts de la société. Dans ces opérations sur options d’autres motivations ont aussi été employées et, notamment, celle, basée sur un avis de la CNC, en considérant que, dans certains cas, le prix des options devait être porté à l’actif et venir en déduction du montant de la plus-value réalisée.

A noter que les points communs de ces litiges sur options étaient :

 une suite d’opérations s’étalant sur une courte période proposée « clé sur porte » par des intermédiaires financiers ;

des opérations portant sur des montants nominaux considérables et souvent disproportionnés avec les totaux bilantaires des sociétés les effectuant.

 

Mons, 25.05.2001[1]

Un contribuable avait acquis le 18.12.1991, 94 options call et 94 options put sur des titres Royal Dutch moyennant une prime de +/- 9.400.000 BEF pour l’ensemble. Les titres sous-jacents ont été acquis en exerçant les options call le 19.12.1991 et sont revendus en exerçant les options put le 23.12.1991. Ces deux opérations entraînent la réalisation d’une plus-value sur titres de 8.600.000 BEF grevée de frais financiers pour 600.000 BEF.

L’ensemble de l’opération se solde par une perte comptable de 1.400.000 BEF « compensée » par le gain fiscal obtenu par la réalisation d’une plus-value exonérée sur actions de +/- 4.000.000 BEF.

La Cour estime que les frais relatifs à ces opérations ne sont pas déductibles aux motifs que la société n’établit pas en quoi ces frais se rattachent à l’exercice de son activité professionnelle, « même si ses statuts précisent qu’elle peut faire toutes opérations financières qui se rattachent directement ou indirectement à son objet ».

Par ailleurs, les dépenses n’ont pas été faites en vue d’acquérir ou de conserver des revenus mais avec le seul but de transformer un revenu imposable en une plus-value immunisée et d’obtenir une diminution de la charge fiscale. La Cour ajoute que le revenu imposable étant déterminé avant impôt, lequel n’est qu’une utilisation du revenu imposable, la recherche d’une économie d’impôt ne satisfait pas à la condition d’intention de l’art. 49 CIR.

Cassation, 19.06.2003[2]

La Cour rappelle qu’il ne peut être déduit de la circonstance qu’une société est un être moral créé en vue d’une activité lucrative que toutes ses dépenses peuvent être déduites de son bénéfice brut. La Cour d’appel a justifié légalement sa décision, après avoir constaté que « l’objet social de la société est d’exercer l’industrie, la représentation et le commerce de produits chimiques, métaux non ferreux, minerais et équipements divers » en considérant que la société « ne démontre pas comment l’acquisition des options litigieuses peut être attachée à pareille activité, même si ses statuts précisent qu’elle peut faire toutes opérations financières qui se rattachent directement ou indirectement à son objet ».

Il n’est pas établi en quoi l’arrêt de la cour d’appel violerait les art. 10 et 11 de la Constitution lorsqu’il énonce que, pour être considérés comme des frais professionnels déductibles, les dépenses d’une société doivent se rattacher nécessairement à l’exercice de son activité sociale.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de Cassation décide que toutes les dépenses d’une société ne sont pas déductibles mais qu’il faut, pour qu’elles le soient, qu’elles contribuent à la réalisation de l’objet social de la société[3]

A propos d’un arrêt de la Cour d’appel de Liège du 28.04.1999 sur une opération du même type, la Cour avait déjà rendu un arrêt quasi identique :

« De la circonstance qu’une société commerciale est un être moral créé en vue d’une activité lucrative, il ne se déduit pas que toutes ses dépenses peuvent être déduites de son bénéfice brut ; des dépenses peuvent être considérées comme des frais professionnels déductibles lorsqu’elles sont inhérentes à l’exercice de la profession, c’est-à-dire, puisqu’il s’agit d’une société, qu’elles se rattachent nécessairement à l’activité sociale de celle-ci »[4]

Ces arrêts de la Cour de Cassation seront certainement au centre de prochains litiges.

Bruxelles, 29.06.2001[5]

Même problématique et mêmes faits que ceux des arrêts des cours d’appel de Liège, (22.09.1999)[6] et Mons (25.05.2001) à propos de plus-values fiscales exonérées sur actions et de la déduction du coût des primes d’option put et call « Royal Dutch » : la Cour d’appel refuse la déduction des primes en invoquant l’avis de la CNC sur le traitement comptable des options, qui estime qu’une prime d’option « ne peut être assimilée à une charge (comme une prime d’assurance, un intérêt ou un loyer) », ni à des « frais accessoires ». Le droit que le titulaire de l’option détient sur l’émetteur représente un avoir à porter à l’actif du bilan et non une charge à acter au compte de résultats.

Cassation, 19.06.2003[7]

La cour de cassation rejette le pourvoi introduit par le contribuable. En considérant que le prix d’acquisition des options de vente doit être déduit du prix de vente des actions (en considérant que le droit de l’opton est un poste d’actif), la Cour d’appel n’effectue pas une compensation entre des avoirs et des dettes, entre des droits et des engagements entre des charges et des produits, interdite par l’art. 6 de l’AR du 8.10.1976.

Par ailleurs, la Cour de Cassation maintient l’accroissement de 50 % appliqué et justifié par la Cour d’appel qui a considéré que la société « a non seulement méconnu l’esprit de la loi mais violé le texte de la loi fiscale en déduisant des charges qui n’en étaient pas dans le seul but d’éluder l’impôt », commettant ainsi une « fraude fiscale ».

L’argumentation à la base de l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles, de nature comptable, revient à diminuer la plus-value réalisée sur les actions du montant de la prime d’option et à constater, éventuellement, une moins-value. Des opérations de même nature provoquent donc des résultats fiscaux différents : les primes d’option sont considérées comme des frais professionnels déductibles lorsque les contrats ne sont pas exercés (dans ce cas les options sont traitées comme des actifs distincts) alors que lorsqu’il y a exercice des options, les primes ne sont pas considérées comme des actifs distincts. La présente jurisprudence cautionne cette discordance du résultat.

La décision de la cour de Cassation à propos des accroissements sera certainement remarquée par les fonctionnaires – taxateurs. A suivre la Cour, la déduction par une société de dépenses qui n’auraient d’autre but que de participer à un mécanisme ou à des opérations permettant d’éluder un impôt peut être assimilée à une fraude fiscale et être sanctionnée par un accroissement de 50 %.

Trib. Bruges : 25.02.2003[8]

Il est intéressant de relever, un jugement du Tribunal de 1^ère instance de Bruges (antérieur aux arrêts de la Cour de Cassation) qui décide du rejet des primes d’options sur base d’une argumentation toujours basée sur l’art. 49 CIR. Selon le tribunal, nonobstant la question de savoir si les frais concernés ont eu une influence positive sur le résultat fiscal de la société et / ou si les opérations concernées doivent ou non avoir un lien avec l’objet social de la société, il est acquis que les plus-values sur les actions sous-jacentes sont exonérées d’impôt en application de l’article 192 CIR. Les frais en question n’ont par conséquent pas été exposés ou supportés pour acquérir ou conserver des revenus imposables et ne sont dès lors pas déductibles en application de l’article 49 CIR. Le Tribunal ajoute qu’admettre le contraire violerait le texte de l’article 49 CIR. S’il est exact que l’exonération des plus-values sur actions n’est que la conséquence d’une disposition légale expresse et que le principe veut que l’ensemble des bénéfices d’une société sont imposables (art. 185 CIR), cela ne change cependant rien au fait que ce qui doit être pris en considération est le fait que les plus-values en question ne constituent en réalité pas des revenus imposables.

En ce qui concerne l’accroissement de 50 %, le Tribunal décide qu’il ne peut être appliqué le litige qui lui est soumis concernant une question de principe et l’Administration n’ayant pas établi l’intention d’éluder l’impôt.

Ce jugement va au delà de la position défendue en principe par l’Administration en ce qu’il se réfère à la notion de revenu réellement imposable pour satisfaire à la condition de l’art. 49 CIR. En règle, l’Administration, considère sur base de la jurisprudence que le fait que revenu est en principe imposable, suffit pour considérer qu’il est imposé[9].

Dans ce litige, la société avait argumenté que toutes les dépenses d’une société sont déductibles à l’exception des libéralités et que les frais qui n’ont pas un lien nécessaire avec l’objet social devaient également être déductibles puisque les revenus qui proviennent d’activités qui dépassent l’objet social sont imposables. Selon la société en décider autrement (ce qui est pourtant le cas des arrêts de Cassation repris ci-dessus) impliquerait une violation du principe d’égalité pour laquelle elle demandait de poser une question préjudicielle à la Cour d’arbitrage.

Si le tribunal n’a pas répondu à cette argumentation, la Cour d’appel d’Anvers bien : voyez ci-dessous.

Anvers, 25.02.2004

La Cour d’appel est, une nouvelle fois, amenée à se prononcer sur une affaire d’options sur actions ayant pour résultat comptable une plus-value réalisée de +/- 11.200.000 BEF et un coût de +/- 13.000.000 BEF (primes et frais). Pour la Cour, les dépenses visées à l’art. 49 CIR « pour acquérir ou conserver des revenus » sont celles qui, par leur nature, ont pour objectif l’acquisition et la conservation revenus professionnels et présentent un lien causal nécessaire avec l’exercice de l’activité professionnel. La Cour se réfère également aux arrêts de la Cour de cassation du 4.05.2000 et 18.01.2001. Elle ajoute que, s’il est vrai qu’une société commerciale poursuit un but de lucre, elle le fait dans les limites de son objet social et que, si elle est imposée sur les revenus bruts des activités qui n’ont aucun lien avec leur objet social, cela se produit parce que la société a agi en méconnaissance du principe de spécificité statutaire de la personne morale. La Cour poursuit : les frais pour être déductibles doivent trouver nécessairement leur cause dans des circonstances qui sont propres à l’entreprise exploitée par la société, ce qui n’est pas le cas pour des frais exposés en vue d’obtenir un avantage fiscal. 

La société avait demandé que soit posée une question préjudicielle en tant qu’admettre que seuls les frais qui contribuent à la réalisation de l’objet social d’une société peuvent venir en déduction des revenus violerait le principe constitutionnel d’égalité puisque tous les revenus d’une société sont en principe imposables même s’ils n’ont pas de liens directs avec l’objet social. La Cour refuse de poser une telle question préjudicielle car elle ne voit pas dans l’application de l’art. 49 CIR telle qu’elle l’a décidé une différence de traitement entre différents sujets de droit qui se trouveraient dans une même situation juridique mais une différence de traitement entre des revenus et des dépenses dans le chef d’un même contribuable. Par ailleurs, la Cour trouve justifié l’application d’un accroissement de 50 %. (Anvers, 25.05.2004) (1998/FR/202) (non publié)[10](Le Fiscologue, 958, 19.11.2004, p. 5)

Mons emboîte le pas : 22.10.2004

La Cour était amenée à se prononcer sur un jugement du 11.09.2002 (Trib. Mons, 11.09.2002) (Le Fiscologue, 861, 27.09.2002, p. 1) (L’Echo, 26.11.2002) (F.J.F., n° 2004/224) défavorable à la thèse administrative dans une opération d’achat et de vente à terme d’actions pour laquelle les frais étaient supérieurs au montant de la plus-value réalisée. Cette opération utilise les mêmes mécanismes que les opérations « put et call » sur actions qui ont été critiquées par la Cour de cassation. Le Tribunal avait décidé que l’art. 43 CIR ne prévoyant nullement la déduction des frais à la réalisation du bien, le droit fiscal ne déroge pas à la définition que le droit comptable donne à la notion de « plus-value ». Par ailleurs, la circonstance que les opérations litigieuses ont eu pour effet de diminuer le résultat imposable à l’ISoc, voire de créer une perte fiscale, ne suffit pas pour ôter aux dépenses litigieuses leur caractère de frais professionnels déductibles, pour autant que, comme c’est le cas en l’espèce, les dépenses aient un lien nécessaire avec l’activité professionnelle ou rentrent dans l’objet social tel que défini par les statuts de la société. 

La Cour d’appel réforme le jugement : elle décide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de cassation que les charges financières ne sont pas déductibles. Par ailleurs, la Cour estime que l’accroissement de 50 % qui avait été réclamé est indu : « l’intention frauduleuse n’est en rien démontrée, toute l’opération contesté ayant été régulièrement inscrite dans la comptabilité [de la société] qui n’a pas cherché à la dissimuler ni à la travestir » (Mons, 22.10.2004) (Le Fiscologue, 958, 19.11.2004, p. 5)

Le Tribunal de Bruxelles se démarque partiellement