Le contre-poids logique (et budgétaire) de l’exonération des plus-values réalisées sur certaines[1] actions ou parts est la « réincorporation » dans la base imposable des réductions de valeur et moins-values sur actions ou parts. L’incorporation dans la base imposable se fait, dans la déclaration, par la mention des réductions de valeur et moins-values sous une rubrique spéciale des dépenses non admises (DNA).

Une exception est prévue : sont considérées comme des charges déductibles « les moins-values actées à l’occasion du partage total de l’avoir social d’une société jusqu’à concurrence de la perte du capital libéré représenté par ces actions ou parts[2] ».

Cette exception à la « non-déduction » a été élargie, pour les opérations réalisées à partir du 24.07.1991, en permettant de prendre en considération le capital libéré qui a disparu en raison de l’apurement de pertes comptables et des prélèvements sur la capital libéré qui a servi à constituer une réserve pour perte prévisible.

Une question est posée de puis l’introduction de ce régime : quand la perte sur actions peut-elle être déduite lorsque la société dont le contribuable possède les actions ou parts est déclarée en faillite ?

Cette problématique sera d’abord abordée par le biais d’un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles.

Les faits

Une société détient une participation dans une autre société qui est déclarée en faillite en septembre 1993. Dans sa déclaration pour l’exercice d’imposition 1994, la société actionnaire ne reprend pas la moins-value actée en DNA. Elle estime pouvoir bénéficier de l’exception de l’art. 198, 7°CIR pour cet exercice, malgré le fait que le jugement prononçant la clôture de la faillite pour insuffisance d’actif n’ait été rendu qu’en juillet 1994. La contestation est limitée à la date à laquelle il faut considérer qu’il y a eu partage total de l’avoir social au sens de la disposition fiscale.

L’arrêt

La Cour rappelle qu’en cas de faillite la prise en compte fiscale des réductions de valeur sur créances, est une question d’appréciation au cas par cas même s’il est habituel d’attendre la lettre du curateur annonçant qu’aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers chirographaires. Cependant, lorsqu’il s’agit d’une moins-value sur participation, la disposition fiscale ne prévoit qu’à titre exceptionnel la prise en charge professionnelle dans le seul cas où elle est actée à l’occasion du partage total de l’avoir social d’une société et à condition de ne pas dépasser le plafond légal. La faillite de la société actionnaire a été prononcée en 1993 avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les faillites de 1997. La Cour rappelle sa jurisprudence antérieure[3] qui a décidé que un jugement de clôture de la faillite pour insuffisance d’actif permet de conclure qu’il n'y a plus rien à partager et permet la déduction de la moins-value sans attendre la dissolution de la société. En l’espèce, la clôture de la faillite a été prononcée en juillet 1994 et c’est à tort que la société requérante prétend qu’il faudrait considérer que le partage total de l’avoir social était réalisé dès le jugement déclaratif de la faillite (en 1993). L’art. 198, 7° CIR prévoit une exception au rejet des déductions des moins-values sur participations, laquelle doit être strictement interprétée en conséquence. (Bruxelles, 26.09.2003) (T.F.R., 257, maart 2004, 2004/22)

La Cour refuse de donner gain de cause au contribuable non pas parce que la société filiale tombée en faillite n’est pas dissoute ni même parce que la clôture de faillite (dans l’ancien régime des faillites) ne dissout pas la société mais seulement parce que la moins-value est déduite trop tôt pour pouvoir être considérée comme une perte définitive. Pour la Cour, les conséquences de la clôture de la faillite ne peuvent rétroagir à la date de la déclaration de la faillite.

Dès 1999, la Cour d’appel de Bruxelles avait décidé qu’« en prescrivant, comme condition à la déduction, la dissolution formelle de la société, l’Administration ajoute une condition à la loi ». Selon la Cour, la dissolution de la société « n’est pas la seule forme de partage total de l’avoir social ». Lorsqu’un patrimoine propre négatif apparaît lors de la clôture d’une faillite, il peut être admis que le partage total de l’avoir social du failli est achevé jusqu’à preuve du contraire, laquelle n’est pas fournie par l’Administration.

En prenant cette position (réaffirmée par son arrêt du 26.09.2003), la Cour prend à contre-pied la position administrative qui soutient toujours que la notion de moins-value qui correspond à une perte réalisée n’est définitive qu’au moment où la personne morale cesse d’exister[4].

Influence de la loi sur les faillites du 8.08.1997

Depuis le 1.01.1998, sous le régime de la nouvelle la loi sur les faillites[5], la déclaration de faillite n’a pas nécessairement pour conséquence la dissolution de la société faillie. La nouvelle loi permet de déclarer le failli excusable. Le tribunal de commerce devra toujours statuer sur la question de « l’excusabilité » au moment de la clôture de la faillite. La personne morale dont la faillite n’est pas excusable disparaît de plein droit. Si le tribunal de commerce décide de « l’excusabilité » de la société faillie, celle-ci continue d’exister. Dans ce dernier cas, comme auparavant, seule une décision formelle de l’AG extraordinaire des actionnaires pourra décider de la dissolution de la société.

A noter que la loi sur les faillites a été modifiée en septembre 2002[6] : le régime de l’excusabilité est supprimé pour les personnes morales et subsiste seulement pour les personnes physiques. L’art. 83 de la loi sur les faillites prévoit désormais que : « La décision de clôture des opérations de la faillite dissout la personne morale et emporte clôture immédiate de sa liquidation ».

Conclusion

Dorénavant, sous le nouveau régime des faillites, l’Administration ne devrait plus contester la déduction d’une moins-value sur action, dans les limites légales, lorsque la faillite de la société est clôturée.

Par contre, la réduction de valeur actée sur les actions d’une société dont la faillite est déclarée au cours de la période imposable devra être reprise, dans un premier temps, en DNA. Cette réduction de valeur deviendra une moins-value réalisée (perte définitive) lors de la clôture de la faillite (et donc de la liquidation de la société) et la perte en capital libérée pourra être déduite fiscalement par une majoration de la situation de début des réserves à concurrence de cette perte en capital libéré.

17.05.2004