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Il est proposé de rappeler l’impact (éventuel) des droits d’enregistrement sur un type d’opération de restructuration des sociétés, à savoir : l’opération dite de « réunion de toutes les parts en une seule main » quand la société absorbée possède un immeuble.

Cette opération est également appelée « fusion informelle » ou « fusion silencieuse ».

Jusqu’il y peu, une fusion silencieuse dans laquelle la société absorbée possédait des immeubles était sanctionnée par un droit d’enregistrement de 10 ou 12,5 % (suivant la Région). Une évolution récente de la jurisprudence (Cassation du 9.03.2006) permet d’envisager ces opérations sans cette sanction.

Caractéristiques de l’opération de fusion silencieuse

En droit des sociétés

En droit des sociétés, l’opération de « réunion de toutes les parts en une seule main » est visée par l’art. 676 CSoc. Il s’agit d’une opération assimilée à une fusion par absorption.

La fusion par absorption est l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre société, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, moyennant l'attribution à leurs associés d'actions ou de parts de la société absorbante (art.671 CSoc).

La « fusion silencieuse » est définie comme l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, à une autre société qui est déjà titulaire de toutes leurs actions et des autres titres conférant un droit de vote dans l'assemblée générale.

Si deux caractéristiques sont communes à la fusion par absorption et à la fusion assimilée à une fusion par absorption : par l’effet de l’opération, la société absorbée cesse d’exister (dissolution sans liquidation) et il y a transfert de plein droit de l’intégralité du patrimoine de la société absorbée à l’absorbante, la différence essentielle est l’absence d’émission d’actions nouvelles dans la fusion silencieuse.

L’absence d’émission d’action nouvelle est la conséquence d’une opération qui est effectuée sans apport ; ce qui explique l’appellation de « fusion silencieuse ».

La réunion de toutes les parts d’une société entre les mains d’un actionnaire personne morale ne signifie pas nécessairement la dissolution d’office de la société[1], sauf pour la SC (société coopérative), la SCS (société en commandite simple) et la SNC (société en nom collectif).

La SPRL, la SA et la SCA continuent d’exister en cas de réunion de toutes les parts en une seule main, leur dissolution ne pouvant résulter que d’une décision exprimée par les associés.

En droit comptable

Lorsque l’opération de fusion répond à la définition du CSoc., elle doit se réaliser sous le régime de continuité comptable[2]. Si la société absorbante détient des actions de la société absorbée, ces actions ne peuvent donner lieu à attribution d’actions nouvelles.

En contrepartie de l’annulation des actions préalablement détenues, les différents éléments des capitaux propres de la société absorbée ne sont pas repris dans la société absorbante, à concurrence de la fraction de ceux-ci correspondant aux actions annulées.

Souvent, la valeur comptable des actions annulées ne correspondra pas à la quote-part de l’actif net de la société absorbée correspondant à ces actions.

La règle de continuité comptable de la fusion ne trouve dès lors pas à s’appliquer à concurrence de la quotité d’actions de la société absorbée détenue par la société absorbante.

Lorsque la valeur comptable de la participation est inférieure à la quote-part des capitaux propres qu’elle représente dans la société absorbée, la société absorbante réalise un boni de fusion. Dans le cas inverse, la société absorbante réalise un mali de fusion.

Le mali de fusion qui subsisterait encore, après certaines corrections comptables, sera comptabilisé dans le poste « charges exceptionnelles » et/ou « goodwill » de la société absorbante. S’il s’agit d’un boni de fusion, cet écart revêt la nature d’un résultat et doit dès lors être porté au compte de résultats (plus-value de fusion : la société absorbante aura bénéficié suite à la fusion d’un actif net qui sera supérieur à la valeur comptable des actions concernées).

En droit fiscal

Mécanisme général pour toutes les fusions

Les art. 208 et 209 CIR déterminent le régime fiscal des sociétés en liquidation c.-à-d. essentiellement la poursuite de leur assujettissement à l’ISoc et l’imposition au titre de dividende des sommes réparties lors du partage qui excèdent le capital libéré revalorisé.

Dans un premier temps, l’art. 210 CIR organise une fiction fiscale en décrétant que les dispositions du régime de liquidation (art. 208 et 209 CIR) sont également applicables aux diverses opérations de fusion et scission alors qu’en droit des sociétés ces opérations sont régies par le principe de dissolution sans liquidation. Il prévoit donc que la valeur réelle de l’avoir social à la date où les opérations se sont produites est assimilée à une somme répartie en cas de partage de l’avoir social.

Dans un deuxième temps, l’art. 211 CIR organise la neutralité fiscale pour les opérations de fusion et de scission réalisées conformément au droit des sociétés sous certaines conditions et dans la mesure où les apports sont rémunérés par des actions ou parts nouvelles.

Rémunération partielle des apports

Le régime des fusions n’est totalement neutre que lorsqu’il y a rémunération intégrale des apports en actions nouvelles. En effet, l’art. 211, § 2 CIR prévoit une réduction des fonds propres fiscaux de la société absorbée (ou scindée) à concurrence de la partie de l’apport qui n’est pas rémunérée par des actions ou parts nouvelles.

Malgré cette possibilité de réduction des fonds propres fiscaux, certains éléments de ceux-ci resteront exonérés même si l’apport n’est pas rémunéré en actions nouvelles (art. 211, § 1er, 1°CIR).

Il s’agit des éléments suivants :

ðles plus-values exprimées et non réalisées existant au moment de l’opération (art. 44, § 1er CIR) ;

ðles plus-values « taxation étalée » existant au moment de l’opération (art. 47 CIR) ;

ðles subsides en capital qui au moment de l’opération ne sont pas considérés comme des bénéfices (art. 362 CIR) ;

ðles plus-values réalisées ou constatées à l’occasion de l’opération.

Ces règles s'appliquent aussi aux « opérations assimilées à une fusion de sociétés ».

Dans un tel cas, la « réduction des fonds propres fiscaux » s'élève à 100 % et ni le capital libéré, ni les réserves taxées, ni les réserves exonérées (autres que les plus-values de réévaluation, les plus-values d'apport, les réductions de valeur et provisions exonérées, les plus-values art. 47 CIR et les subsides en capital, sur lesquels « aucune réduction » n'est d'ailleurs imputée fiscalement) ne sont donc pris en compte dans le chef de la société absorbante (ou bénéficiaire).

Le résultat fiscal de fusion (boni ou mali) ne sera pas équivalent au résultat comptable dans la mesure où la valeur nette comptable des apports n’est pas égale à la valeur nette fiscale.

Boni de fusion (badwill)

En cas de plus-value, celle-ci est considérée comme un résultat imposable au moment de la fusion.

Pour l’Administration, la plus-value dégagée par la société absorbante peut se composer de deux éléments :

ðun premier élément constitue un revenu définitivement taxé (RDT) pour la société absorbante dans la mesure où elle correspond à la plus-value fiscale sur les actions préalablement détenues c.-à-d. pour la différence entre la valeur fiscale nette des apports de l’absorbée représentée par les actions détenues et la valeur fiscale de ces actions ;

ðpour l’éventuelle « différence supplémentaire » de la plus-value, résulter d’une plus-value de réévaluation, d’une plus-value taxation étalée (art. 47 CIR) ou de subsides en capital (art. 362 CIR), dans la société absorbée, et / ou une plus-value d’apport exprimée, dans la société absorbante, qui est exonérée d’impôt s’il est satisfait à la condition d’intangibilité.

Moins-value de fusion (goodwill)

D’un point de vue comptable, le goodwill de fusion peut être: soit, affecté aux actifs; soit, comptabilisé au titre d’actif incorporel, soit pris en charge.

Les amortissements sur la valeur réévaluée des actifs et du goodwill ne sont pas admissibles fiscalement puisqu’ils ne correspondent pas à l’amortissement d’un prix d’acquisition (art. 61 CIR). Dans le cas de la moins-value prise en charge, celle sera considérée comme non déductible (DNA/ art. 198, 7° CIR).

Ceci découle de l’article 212 CIR prévoyant le maintien de la valeur fiscale des actifs en cas de fusion immunisée.

L’Administration considère qu’en raison de plus-values de réévaluation actées antérieurement ou en raison de plus-values d’apport, il est possible que la moins-value comptable soit plus petite que la moins-value fiscale (en d’autres mots, qu’il peut apparaître une différence positive entre le résultat comptable et le résultat fiscal). Cette différence positive est considérée comme une plus-value d’apport (non réalisée) pour laquelle une réserve exonérée peut être constituée par le débit du compte de résultat afin de satisfaire à la condition d’intangibilité.

fusions en général et droit d’apport

Lorsque des apports de biens meubles ou de biens immeubles (autres que des immeubles affectés ou destinés à l’habitation et apportés par une personne physique) sont effectués à des sociétés un droit d’apport de 0,50 % ou 0 %, suivant la date de l’opération, est prélevé[3].

Ce droit d’apport n’est cependant pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement à condition que :

§l’apport soit effectué par une société qui a sa direction effective ou son siège statutaire sur le territoire de l’Union Européenne,

§l’apport soit exclusivement rémunéré par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux ; une soulte en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées est cependant permise[4].

Situation à partir du 1.01.2006

L’article 20 de la loi du 22.06.2005 ayant introduit la déduction pour capital à risque (MB du 30.06.2005) prévoit que, dans les articles 115, 115bis et 116 du C. Enr. le taux de 0,50 % est remplacé par le taux de 0 %.

Cette modification entre en vigueur le 1er janvier 2006 : ce qui donnait lieu à une perception au taux de 0,50 % donne lieu dorénavant à une perception à 0 %.

Par conséquent, si l’apport (prévu aux articles 115, 115bis et 116 précités) est la seule opération imposée au droit proportionnel (que contient l’acte présenté à l’enregistrement), il y a lieu de percevoir le droit fixe général par application de l’article 167 dudit Code.

En outre, les règles générales de perception restent entièrement d’application et les règles d’application du droit d’apport (articles 115 à 130) sont, sous réserve de la réduction de taux précitée, inchangées.

Cas particulier de la fusion silencieuse

Position administrative avant le 9.03.2006

L’Administration de l’enregistrement estimait[5] que le droit d’apport de 0,50 % (art. 115 et 115bis C. Enr.) et l’exonération du droit d’apport (art. 117 C. Enr.) n’étaient pas applicables aux opérations de réunion de toutes les parts en une main (fusion silencieuse) en raison du fait qu’il n’y a aucun apport dans ces opérations.

Pour l’Administration, l'obtention (acquisition), par la société absorbante, des biens immeubles de la société donnait lieu à l'application des articles 129 ou 130 du C. Enr., ce qui signifie que les droits de cession à titre onéreux étaient perçus sur la valeur vénale des biens immeubles de la société absorbée.

En effet, les articles 129 et 130 C. Enr. visent toutes les acquisitions, (à l’exception de l’apport visé par les art. 115, 115bis et 117 C. Enr.), par un associé, personne physique ou personne morale, de biens immeubles situés en Belgique.

Le droit établi pour la vente des immeubles était donc perçu lorsqu’une société devenait propriétaire d’un immeuble suite à l’absorption, par réunion de toutes les parts en une seule main, d’une autre société qui possédait un immeuble.

Cette analyse était partagée par une partie de la jurisprudence (voyez infra).

Tribunal de première instance de Liège, 25.09.2003

Se rangeant à l’opinion de l’Administration, le Tribunal décide qu’une fusion silencieuse ne constitue pas une opération d’apport et ne peut donc pas bénéficier d’une exonération du droit d’apport.

En cas de réunion de toutes les actions ou parts d’une société dans les mains d’une autre société, il y a certes un transfert d’universalité, mais ce transfert n’est pas constitutif de l’apport d’une telle universalité. L’apport d’universalité implique en effet le maintien de la société dont le patrimoine a été transféré – ce qu’exclut en l’occurrence l’article 682 du CSoc – et une contrepartie au profit de cette société sous la forme, exclusivement, d’actions ou parts de la société bénéficiant de l’apport. Dès lors, le transfert de propriété d’immeubles réalisé, même sans contrepartie, dans le cadre de l’opération, tombe sous le coup de l’article 129 du même C. Enr. (perception du droit établi pour les ventes d’immeubles). (Le Fiscologue, n° 934, p. 10) (T.F.R., n° 2004/32, p. 336) (F.J.F., n° 2004/173

Situation après le 9.03.2006

À la suite d’une intervention jurisprudentielle, l’Administration devrait être amenée à retirer sa décision du 9.11.1993 n° E.E./93.980 dont question supra. Dès lors, les opérations de réunion de toutes les parts en une seule main dans laquelle l’absorbée possède un immeuble ne devraient plus être soumises au droit de vente mais au droit d’apport.

Cette position est quasi acquise même si elle n’a pas encore été communiquée « officiellement ».

Ce revirement fait suite à une procédure judiciaire initiée par un contribuable en 2002 et dont un bref rappel est repris infra :

Jugement du Tribunal de première instance de Tongres du 21.03.2002

Pour le Tribunal, même lorsque la société absorbante détient (déjà) toutes les actions de la société absorbée, la reprise ou la fusion entraîne un transfert de plein droit de l'intégralité du patrimoine, tant des droits que des obligations. Il s'agit dès lors d'un apport ensuite d'une fusion tel que prévu à l'article 174/24 LCSC (actuel art. 676, 1° CSoc). Il en résulte que le transfert des biens immobiliers qui font partie de cette fusion peut profiter de l'exonération prévue à l'article 117 du Code des droits d'enregistrement. (F.J.F., n° 2002/174 ; Fisconet T1 02/1)

Confirmation en appel sur ce jugement : Anvers, 30.10.2003

La Cour d’appel confirme la position du Tribunal de Tongres pour deux motifs. En vertu de l’art. 676, 1° CSoc, la fusion silencieuse correspond à ce qui est défini à l’art. 671 CSoc et il y a dès lors un véritable apport. Par l’assimilation à la fusion, le législateur aurait voulu que la fusion silencieuse ait les mêmes conséquences que la fusion. Ce n’est pas en raison des faits que la fusion silencieuse comporte un apport, mais en raison de la volonté du législateur qui a voulu traiter la fusion silencieuse comme une fusion. La Cour ajoute que puisque l’Administration ne démontre pas l’existence d’un traitement différent en matière de droits d’enregistrement selon qu’il s’agit d’une fusion au sens propre ou d’un transfert décrit à l’article 676 du CSoc, l’acquisition d’un bien immeuble (en conséquence d’un tel transfert) doit être considérée comme un apport par fusion auquel l’exemption de l’art. 117 C. Enr. est applicable. (Le Fiscologue, 2003, n° 912, p. 8 ; F.J.F., n° 2004/174)

Cassation : la Cour rejette le pourvoi introduit par l’État belge

L’article 117, § 1, C. Enr. n’est, d’après les dispositions de cet article, et de l’utilisation du mot « autrement », pas exclusivement applicable en cas de fusion par absorption lors de laquelle a lieu un apport de l’universalité des biens dans la société qui reprend contre émission de nouvelles actions, mais également lors des fusions qui y sont assimilées par le législateur et qui ont les mêmes conséquences juridiques.

En vertu de l’ancien article 174/24 (actuellement 676, 1° CSoc, est assimilée à la fusion par absorption l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, à une autre société qui est déjà titulaire de toutes leurs actions et des autres titres conférant un droit de vote dans l’assemblée générale.

L’exemption de l’article 117, § 1, C. Enr. s’applique donc également lorsque l’apport n’est pas jumelé à une émission d’actions. (Cassation, 9.03.2006 ; publié sur le 26.04.2006 sur Fisconet C 06/1)

Commentaires

L’arrêt de la Cour de cassation met fin à une polémique et avalise l’analyse faite par une doctrine jusqu’alors minoritaire. Pour cette doctrine, l’application du droit établi pour la vente dans le cas d’une « fusion silencieuse » n’est plus justifiée depuis la l’adaptation du régime des fusions introduite par la loi du 29.06.1993[6]. Cette adaptation a consacré le principe de dissolution sans liquidation en matière de fusion. Ce nouveau principe devrait permettre de considérer comme équivalente une « fusion silencieuse » et une fusion par absorption. Le fait qu’il n’y ait aucune émission d’actions nouvelles n’aurait aucune influence sur la nature de l’opération et il serait erroné de considérer qu’une « fusion silencieuse » ne comporte pas d’apport.

M. Philippart de Foy a défendu bien avant la décision de la Cour de cassation[7]  la thèse que, « depuis la loi de 1993, le transfert des immeubles de la société absorbée à la société absorbante lors d’une fusion silencieuse n’a plus lieu par liquidation, et donc en vertu de la qualité d’actionnaire, mais bien par l’effet que la loi attache aux décisions unilatérales de fusion silencieuse, c.-à-d. en vertu d’un acte translatif de la propriété immobilière ». Pour cet auteur, l’art. 130 du C. Enr. ne doit pas s’appliquer lorsque le patrimoine transféré comporte des immeubles.

Publications sur le sujet :

§« Fusion silencieuse : l’Administration fiscale perçoit 12,5 % sur les immeubles », E. Spruyt, Actualités fiscales, mai 1996, pp. 5-7

§« Le transfert d’immeubles à l’occasion d’une fusion silencieuse, error communis facit ius ? », Benoît Philippart de Foy, Revue générale de fiscalité, décembre 2003.

Il s’agit d’une étude très fouillée qui conduit l’auteur à déclarer que « l’erreur commune fait le droit » quand la doctrine majoritaire actuelle est convaincue que l’art. 130 C. Enr. s’applique à toute acquisition d’immeubles provenant d’une société par l’un de ses actionnaires, quelle qu’en soit la cause.

Conclusion

Il est toujours rédhibitoire pour une société de participer à une opération de restructuration sans connaître les conséquences fiscales définitives de celles-ci. Cette incertitude est dorénavant résolue par la jurisprudence de la Cour de cassation.

D’un point de vue pratique, on ne voyait pas pourquoi une fusion par absorption par une société absorbante détenant, par exemple 98 %, des actions de la société absorbée pouvait bénéficier du taux fixe sur les apports alors que la détention de 2 % supplémentaires des actions des l’absorbée engendrait la débition du taux de 12,5 % ou 10 %, suivant la Région.

Auparavant, afin d’éviter le problème du droit de vente, il était pratiqué une fusion en sens inverse : la société fille absorbait la société mère.

Ce type d’opération peut encore avoir ses raisons mais ne elle sera plus considérée dans le seul but d’éviter le droit d’enregistrement de 12,5 ou 10 % sur les immeubles. Dans cette opération inverse, l’apport peut être intégralement rémunéré par des actions nouvelles (sans réduction donc des fonds propres de la société absorbée). Suite à l’opération de fusion, la société absorbante se retrouve propriétaire d’actions propres à titre universel et les règles fiscales prévues à l’art. 186 CIR trouveront à s’appliquer. L’avantage de l’opération en sens inverse réside également dans le fait que la société absorbante peut procéder à l’annulation de ses actions propres en utilisant l’ensemble des réserves taxées de la société absorbante et de la société absorbée, ce qui limite les effets négatifs éventuels de l’opération.

Dorénavant, dans les opérations d’absorption, fusion etc…, la nature et le sens de l’opération ne seront plus influencés par le prélèvement de droits d’enregistrement.

Autant le savoir …

  révision le 27.05.2006