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Plus-values sur actions exonérées et fonds commun de placement

En application du principe « non bis in idem », l’art. 192 CIR offre aux sociétés résidentes un régime avantageux pour les plus-values qu’elles réalisent sur des actions ou parts. L’utilisation des fonds dégagés par la cession des actions n’est soumise à aucune restriction.

La nature des actifs cédés est cependant importante : seules les actions ou parts dont les revenus éventuels sont susceptibles d’être déduits au titre de revenus définitivement taxés (RDT).

Que faut-il entendre par « actions » ou « parts » ?

Le code fiscal ne définit pas la notion d’actions et parts.

L’Administration indique dans son commentaire[1] que la notion d'actions ou parts visée à l'art. 192, CIR, ne recouvre pas seulement les actions de capital proprement dites (actions ou parts représentatives du capital social), mais également toutes les autres actions ou parts dont les revenus doivent être considérés comme des dividendes. Il semble donc que la notion soit définie par rapport à la nature du revenu éventuel généré par le titre.

L’Administration ajoute[2] que le régime d’exonération ne visent pas les plus-values réalisées sur :

ðdes droits de souscription;

ðdes warrants;

ðdes obligations convertibles;

ðdes options sur actions ;

ðdes certificats d'un fonds commun de placement détenus par une société.

Pour les quatre premières catégories, les motifs de l’exclusion du régime sont évidents. L’Administration réserve le régime de l’art. 192 CIR aux titres représentant une part du capital d’une société ou donnant droit à la distribution d’un revenu mobilier qui peut être qualifié de dividende.

Pour quelles raisons l’Administration exclut-elle les fonds communs ?

Qu’est-ce qu’un fonds commun ?

Il s’agit d’une forme d’organisme de placement collectif (OPC) en valeurs mobilières. Parmi les OPC, on retrouve les fonds communs, SICAF, SICAFI, PRICAF et SIC.

Les fonds communs de placement belges sont constitués d’un patrimoine indivis géré par une société de gestion pour le compte des participants, dont les droits sont représentés par des parts nominatives ou au porteur (art. 111, § 1°, loi du 4.12.1990). Les fonds communs reconnus sont gérés par une société (de gestion) qui doit revêtir la forme d’une société anonyme.

Quant aux sociétés d’investissement, ce sont des sociétés commerciales, sociétés anonymes (cas le plus fréquent) ou sociétés en commandite par actions (pour mémoire).

Les fonds de placement et les sociétés d’investissement sont très proches sous l’angle de la finalité économique. La différence essentielle entre les deux types de véhicules de placement est d’ordre juridique : seules les sociétés d’investissement ont la personnalité juridique.

Conséquences de l’absence de personnalité juridique

Comme les fonds communs de placement ne possèdent pas la personnalité juridique et que la propriété indivise des fonds de placement belges reconnu par la CBF ne constitue pas une exploitation au sens des art. 23, § 1, 1^er et 24 CIR[3] , ils sont entièrement transparents du point de vue fiscal. L’Administration fiscale considère que le fonds agit, en tout, pour le compte du participant et que les dispositions de l’art. 29 CIR sont applicables.

Cette transparence dans le chef des propriétaires des parts du fonds ne joue bien sûr réellement que lorsqu’il y a encaissement d’un revenu ou lorsqu’il y a la vente ou remboursement des parts du fonds.

Un fonds commun de placement s’acquitte non seulement des impôts étrangers à la source sur ses revenus, mais aussi du PrM belge. Une exception : les fonds d’épargne - pension dont les revenus sont exonérés de PrM.

Quant à la nature des parts représentant la participation, l’Administration estime qu’il s’agit de droits de copropriété indivise qui ne peuvent pas être assimilés à des actions. L’art. 29 CIR impliquerait que, en cas de cession d’une « part » dans une association dénuée de la personnalité juridique, la plus-value ne pourrait être traitée comme une plus-value réalisée sur une action ou part mais comme une plus-value réalisée sur une « quote-part » des biens sociaux[4]. Dès lors, l’art. 192 CIR ne trouverait à s’appliquer lors de la réalisation d’une plus-value.

Cette position de l’Administration et du Ministre des Finances est critiquée depuis longtemps par certains fiscalistes[5]. Ceux-ci défendent la thèse que les plus-values sur parts de fonds de placement peuvent bénéficier de l’exonération fiscale à concurrence des plus-values réalisées sur « bonnes » actions qu’elles représentent et, qu’inversement, les moins-values et réductions de valeur sont à reprendre en DNA dans les mêmes conditions.

La jurisprudence n’est pas d’accord

Tribunal de Bruxelles : 12.09.2002

Références : Trib. de 1^ère instance de Bruxelles du 12.09.2002 ; T.F.R., 241 – mei 2003

Lors du litige, la société concernée se réfère au régime, accepté par l’Administration, pour la déduction à titre de RDT des « bons » dividendes inclus dans les revenus des certificats de fonds commun de placement pour réclamer l’exonération de plus-values réalisées sur les parts du fonds. La société postule l’exonération de la quote-part des plus-values réalisées dans son chef à concurrence de 96,75 %, soit la moyenne, sur trois exercices comptables, de la quote-part des dividendes dans les coupons afférents à ces exercices.

Sur le principe, le Tribunal suit la thèse de la société : la vente ou le remboursement de parts d’un fonds commun dont les droits sont représentés par des parts doit être considérée comme la réalisation, à concurrence de la part indivise du participant, des avoirs de ce fonds. S’il est établi que ces avoirs sont constitués d’actions ou parts dont les revenus éventuels sont susceptibles d’être déduits à titre de RDT, la plus-value réalisée lors de cette vente ou de ce remboursement est exonérée en vertu de l’art. 192 CIR. L’aliénation du titre de copropriété, soit la part lu fonds commun de placement, n’est rien d’autre que celle d’une quotité indivise des avoirs du fonds. En soulignant « qu’il s’agit d’une plus-value sur un droit indivis et non d’une plus-value sur actions ou parts », l’Administration méconnaît cette réalité.

Sur le plan pratique de la détermination de la plus-value susceptible d’être exonérée, le Tribunal donne cependant tort à la société.

La société doit prouver que la plus-value qu’elle entend exonérer est constituée, exclusivement ou dans une proportion déterminée, de plus-values sur actions ou parts visées par l’art. 192 CIR , soit la différence entre la valeur de réalisation de sa quotité indivise des avoirs du fonds commun de placement et la valeur d’acquisition de ces avoirs. La preuve de l’existence de telles plus-values suppose établies aussi bien la valeur de réalisation des avoirs réalisés que leur valeur d’acquisition.

Le principe de transparence qui détermine le régime fiscal applicable au participant d’un fonds commun de placement, considéré comme propriétaire des avoirs du fonds pour une part indivise, empêche d’assimiler a priori la valeur d’acquisition de la quotité indivise des avoirs du fonds censée réalisée lors du remboursement ou de la vente des parts du fonds commun de placement et le prix d’acquisition des parts de ce fonds.

Le juge décide que la société est en défaut de prouver l’origine et la nature réelle de ces plus-values.

Pour le dernier des exercices d’imposition (1998) en litige, le juge ordonne la réouverture des débats. Au cours de cet exercice, le fonds commun de placement s’est transformé en Sicav et les parties n’ont pas donné d’explications suffisantes sur les conséquences de cette transformation (sort des parts du fonds lors de la transformation, régime fiscal des plus-values réalisées lors du remboursement des parts d’une Sicav).

Tribunal de Gand : 17.11.2004, emboîte le pas à Bruxelles

Références : Trib. de 1^ère instance de Gand du 17.11.2004 (n° 03/2528/A) (non publié)

Le litige concernait une plus-value exonérée réalisée sur une participation dans un fonds commun de placement étranger (néerlandais). Dans le cas d’espèce, le Tribunal décide qu’il s’agit d’un fonds d’investissement fermé sans personnalité juridique propre au regard du droit néerlandais qui peut être comparé à un fonds commun de placement belge. De la lecture conjointe des art. 2, 192, 202 et 203 CIR, le Tribunal décide également que les actions visées à l’art. 192 CIR sont seulement celles de sociétés dotées de la personnalité juridique.

Cependant le Tribunal estime également que le principe de transparence doit jouer puisqu’il y a absence de personnalité juridique : si les actifs du fonds consistent en actions dont les revenus éventuels donnent droit à la déduction comme RDT, les plus-values donnent droit en principe à l’exonération de l’art. 192 CIR. La charge de la preuve appartient au participant au fonds. La plus-value ou la moins-value réalisée lors de la vente à un tiers ou lors du remboursement par le fonds est la résultante des « bénéfices réservés » par le fonds. Ces « bénéfices réservés », lorsque le fonds est composé uniquement d’actions, comportera les éléments suivants :

§les plus-values réalisées sur des actions qui n’ont pas encore été attribuées aux participants ;

§diminuées des moins-values réalisées sur des actions ;

§augmentées des dividendes payés ou attribués qui n’ont pas encore été répartis aux participants ;

§augmentées des plus-values non réalisées sur les actions en portefeuille ;

§diminuées des moins-values non réalisées sur les actions en portefeuille.

Le traitement fiscal au moment de la vente ou du rachat des parts dépend de la manière dont ces composantes ont été traitées fiscalement au moment de leur survenance, ce qui est, en pratique, impossible. Une stricte application du principe de transparence étant impossible, le contribuable doit fournir, post factum, un relevé très détaillé de sa part dans les actifs du fonds et de son évolution historique avec l’indication des conséquences fiscales de celle-ci. Dans le cas d’espèce, le Tribunal estime que les pièces qui lui sont soumises sont incompréhensibles et insuffisantes à titre de preuve.

Commentaires

Victoire à la Pyrrhus pour le contribuable !

Dans les deux cas, les Tribunaux donnent raison au contribuable sur le principe de l’exonération de la plus-value réalisée sur les parts du fonds en partant du même constat (le principe de transparence) que l’Administration n’accepte que pour les revenus distribués par le fonds.

Ce principe de transparence est une conséquence de l’absence de personnalité juridique de l’entité concernée. Dans les faits, l’application de ce principe est impossible à appliquer : il faudrait que, dès l’obtention d’une plus-value ou d’un revenu par le fonds, ce résultat subisse son régime fiscal propre dans le chef de chaque membre du fonds. Il est donc évident qu’une solution pratique implique une reconnaissance de fait, temporaire, du fonds comme une entité fiscale indépendante.

Pour obtenir le régime d’exonération, en admettant le principe de transparence, il faut donc que le contribuable puisse établir les composantes et l’origine exacte de la plus-value réalisée lors de la cession d’une part, ce qui est quasi impossible dans la réalité.

Le principe de transparence vaut également pour les moins-values réalisées sur les actions sous-jacentes du fonds (DNA), avec les mêmes difficultés de détermination.

Exemple simpliste

Une société « Machin » acquiert 2 parts d’un fonds commun de placement au cours de l’année N pour un prix de 50 soit au total : 100.

Ce prix de 100 est investi par le fonds en une action X pour 60 et une action Y pour 40.

Au cours de l’année N + 1, le fonds vend l’action X pour 80 et l’action Y pour 30. Le fonds rachète avec le prix de réalisation des actions W pour 50 et des actions Z pour 50 et une zéro bond pour 10.

Au cours de l’année N + 2, la société « Machin » vend une de ses parts pour un prix de 55 : plus-value réalisée de 6.

Ces hypothèses simplistes (qui ne tiennent pas compte de revenus encaissés par le fonds et réinvestis totalement ou partiellement) montrent que la comparaison entre la valeur vénale de la part dans les actifs d’un fonds au moment de l’aliénation et la valeur d’acquisition de ces mêmes actifs est quasi impossible.

Transformation du fonds commun en Sicav

En ce qui concerne la transformation du fonds commun de placement en société d’investissement, il faut noter une disposition fiscale particulière édictée par l’art. 146, § 3 bis de la loi du 4.12.1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers.

Cette disposition prévoit que les plus-values qui se rapportent à des parts de fonds communs de placement sont considérées comme non réalisées quand elles sont obtenues ou constatées à l’occasion de la transformation de tels fonds en société d’investissement ou en l’un de leurs compartiments. Dans cette éventualité, les plus-values ou moins-values qui se rapportent aux actions de la société d’investissement reçues en échange sont déterminées eu égard à la valeur d’investissement ou de revient des parts de fonds communs de placement échangées, éventuellement majorée des plus-values taxées ou diminuée des moins-values admises tant avant qu’après l’échange ; pour l’application de l’article 44, § 1^er, 2° CIR, les actions reçues en échange sont censées avoir été acquises à la date d’acquisition des parts échangées.

Ce régime fiscal particulier reporte donc la plus-value réalisée à la cession des actions de la société d’investissement. Comme le régime fiscal de la plus-value sur actions de Sicav pose également problème, même s’il s’agit de Sicav dite à « 90% », le fonds commun de placement n’est, à l’heure actuelle, pas recommandé aux sociétés.

Revenus définitivement taxés et fonds commun de placement

En raison du principe de transparence, les revenus recueillis par les fonds reconnus en Belgique sont considérés comme attribués directement aux propriétaires indivis du fonds. La légalisation[6] prévoit d’ailleurs que les fonds de placement reconnus sont tenus de fournir, selon des règles déterminées par AR, le montant, par catégorie, des revenus attribués ou mis en paiement.

L’Administration admet que les revenus répartis par ces fonds peuvent être déduits au titre de RDT dans la mesure où ils proviennent de « bons » dividendes recueillis par le fonds.

Taux à l’ISoc et fonds commun

L’Administration est d’avis[7] qu’il faut tenir compte également du principe de transparence pour déterminer si une société est exclue ou non des taux réduits de l’ISoc en raison de sa détention de parts de fonds commun.

L’art. 215, al. 3, 1° CIR prévoit que les taux réduits de l’ISoc ne sont pas applicables aux sociétés (autres que les SC agréées) qui détiennent des actions ou parts dont la valeur d’investissement excède 50 % soit de la valeur réévaluée du capital libéré, soit du capital libéré augmenté des réserves taxées et des plus-values comptabilisées.

La cour d’appel de Mons, dans un arrêt du 20.10.1989 a estimé que les actions et parts composant les fonds communs de placements doivent être prises en considération pour l’application de l’article 113, § 2, CIR de l’époque, avant son abrogation, et qui décrivait la notion de « société financière ». Il en ressort que la quote-part du prix d’acquisition initial de la part, qui représente des actions ou parts à la date de clôture de l’exercice comptable de la société détentrice de ladite part doit être prise en considération pour calculer la limite précitée.

, 28.09.2003, révision 28.03.2005