Les présentes notes se proposent de rappeler les implications fiscales des opérations d’apport ou de quasi-apport.. Les opérations envisagées sont essentiellement celles effectuées par des personnes physiques lors de la constitution d’une société ou lors de la participation à une augmentation de capital. La problématique particulière des apports de branche ou d’universalité de biens n’est pas envisagée ici.

L’importance et la valeur comme élément de preuve du rapport de l’expert sont également abordées.

Le capital d’une société peut être libéré par des apports en nature à partir du moment où ces apports sont susceptibles d’une évaluation économique.

En cas d’apport en nature, un réviseur doit être désigné avant la constitution de la société pour faire rapport sur la description de chaque apport en nature et sur les modes d’évaluation adoptés[1]. Ce rapport indique si les valeurs auxquelles conduisent ces modes d’évaluation correspondent au moins au nombre et à la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, au pair comptable des actions à émettre en contrepartie.

Avant d'apporter un bien déterminé dans la société, les fondateurs doivent établir un rapport spécial dans lequel ils justifient l'intérêt que peut représenter ce bien pour la société et, le cas échéant, les raisons pour lesquelles ils s’écartent des conclusions du réviseur. Ce rapport permettra aux fondateurs de se rendre réellement compte de l'utilité du bien qui sera apporté par l'un d'eux. Ils engageront leur responsabilité s'il s'avère que la valeur du bien apporté est manifestement exagérée, et si la stabilité de la société est mise en péril.

Des règles équivalentes sont applicables au quasi-apport, c.-à-d. la cession par une des parties intervenantes à la constitution de la société, dans les deux ans de celle-ci, d’un bien représentant au minimum un dixième du capital souscrit.

L’omission du dépôt du rapport du réviseur et du rapport spécial du gérant, obligation légale lors d’un quasi-apport, ne permet pas à l’Administration de considérer que la convention de cession serait simulée[2]. Le non-respect des exigences de formes entraîne l'inopposabilité de l'acte aux tiers. Le fisc, qui n'est pas un tiers au stade de l'établissement de l'impôt, ne peut pas invoquer cette inopposabilité[3].

Bull. C.N.C., n° 47, Mai 2002, p. 31-41.

Comme cet avis envisage les apports en nature entre sociétés, seul la règle essentielle est abordée ici.

L’avis 126/18 part du principe que l’évaluation de la valeur d’acquisition des éléments patrimoniaux apportés dans la société bénéficiaire et la valorisation des actions reçues en échange, dans le chef de la société apporteuse, doivent correspondre.

Selon la CNC, la valeur d’acquisition tant des biens apportés dans le chef de la société bénéficiaire de l’apport que des actions reçues dans le chef de la société apporteuse, correspondra à la valeur convenue entre les parties, des biens apportés, cette valeur étant égale à la "juste valeur" des actions émises qui rémunèrent l’apport[4].

La "juste valeur" des actions émises peut être définie comme étant la valeur pour laquelle les actions pourraient être négociées entre des parties indépendantes, bien informées, qui concluent une transaction de leur plein gré.

En décembre 2001, le Conseil de l’IRE (Institut des réviseurs d’entreprises) a approuvé de nouvelles normes en rapport avec le contrôle de l’apport en nature et du quasi-apport. Ces nouvelles normes sont appliquées depuis le 1.04.2002.

Il est intéressant de mettre en évidence certaines modifications des normes révisorales[5] :

§l'évaluation de chaque apport en nature et de chaque quasi-apport relève de la compétence exclusive de l'organe de gestion.

§(…) le réviseur d'entreprises devra dorénavant mentionner explicitement qu'il ne se prononce pas sur le caractère légitime et fondé de l'opération. A cette fin, le principe "no fairness opinion" sera expressément mentionné, (…) dans le rapport révisoral.

§dorénavant, en cas de contrôle d'un apport en nature, le réviseur d'entreprises devra mentionner expressément dans quelle mesure il est question d'une quelconque surévaluation de l'apport en nature. L'ancienne notion de "surévaluation manifeste" a été abandonnée en raison des éventuels problèmes d'interprétation du point de vue du droit des sociétés.

§le contrôle de la rémunération de l'apport et la déclaration relative au caractère légitime et équitable de l'apport ont été abandonnés. En effet, cette condition n'est pas requise par les dispositions légales, pas plus sur le plan de l'apport en nature (articles 444 et 602 CSoc) que sur celui du quasi-apport (article 447 CSoc). La loi ne prévoit que la mention de la rémunération.

Le Conseil de l’Institut attire l’attention sur les avis n° 126/17 et 126/18 de la CNC tous deux datés du 31.10.2001. Ces avis pourraient modifier les activités de contrôle du réviseur dans le cadre d’une mission en rapport avec un apport en nature ou un quasi-apport.

Il a été vu que, si l’évaluation d’un apport ressort de la responsabilité des fondateurs de la société, le réviseur doit mentionner, depuis 2002, dans son rapport s’il y a une surévaluation de l’apport, quelle que soit l’importance de cette surévaluation. L’application de cette nouvelle norme révisorale devrait renforcer, encore plus qu’auparavant, le caractère « normal » d’une évaluation faite par les apporteurs et non contestée par le réviseur.

Pour l’Administration, cet « a priori » favorable ne peut néanmoins l’empêcher de prouver que la valorisation serait entachée d’une erreur ou d’une surévaluation. En 1987, à propos des possibilités d’abus lors de l’évaluation des actifs incorporels lors d’une transformation d’une entreprise individuelle en société, le Ministre précisait[6] : que « le rapport du réviseur constitue, pour l’Administration, un élément d’information important mais qui ne la prive nullement de son pouvoir d’appréciation ».

Dans une intervention plus récente[7], le Ministre mettait en cause, de manière indirecte mais certaine, le rôle du réviseur à l’occasion de la constitution de société professionnelle par des médecins hospitaliers. Il déclara « qu'en général, on peut considérer qu’en cas d’apport par un médecin hospitalier de son activité professionnelle à une société professionnelle, aucune immobilisation incorporelle importante ne peut en principe être apportée, surtout si la clientèle proprement dite reste la propriété de l’hôpital. Ceci conduit logiquement à la conclusion que les sommes souvent élevées qui figurent dans des rapports relatifs à des apports, quasi-apports, ou transferts, et qui se rapportent à des notions vagues et générales telles que «know-how», n’ont aucune base économique réelle et ont été insérées et estimées pour des raisons purement fiscales. Dès lors, il convient de vérifier si les indemnités que reçoivent les médecins pour de tels apports ne doivent pas être plutôt considérées comme une rémunération de dirigeant d’entreprise ».

On verra en parcourrant la jurisprudence qu’il ne suffit pas d’exprimer des doutes quant à une évaluation, encore faut-il apporter les éléments de preuve établissant une autre évaluation.

Rapport du réviseur non contesté

Dans l’appréciation du montant d’un goodwill lors de l’apport d’une entreprise individuelle en société, l’Administration ne démontre pas que le montant est surévalué et la Cour considère que l’évaluation faite par l’actionnaire est correcte car le rapport du réviseur d'entreprise atteste que les méthodes d'évaluation utilisées pour les immobilisations incorporelles étaient justifiées d'un point de vue économique. (Anvers, 9.06.1998) (Fisconet arrêt A 98/25)

Dans un même type d’affaire, la Cour estime le rapport du réviseur fondé, après avoir rappelé le fait que les parties, lors de la transformation d’une entreprise individuelle en société, soient liées ne constitue pas une présomption de surestimation, et encore moins de fraude. La Cour estime « qu'en l'espèce, rien ne démontre que le réviseur d'entreprises n'a pas, par la méthode qu'il a estimé devoir adopter et les critères qu'il a retenus, travaillé de manière objective, et serré au mieux une réalité par essence difficile à cerner (…), d'autant que la cession se faisait entre un entrepreneur et la société dont il était, avec son épouse, le seul actionnaire, sans que la concurrence ou la loi du marché aient donc pu s'exercer ». (Mons, 16.06.2000) (F.J.F., n° 2000/220) (Fisconet arrêt BE 00 /3)

Dans une opération d’apport, à une SPRLU, d’un savoir-faire et d’une expérience dans un domaine donné, la Cour décide de prendre en compte le rapport du réviseur pour déterminer le montant taxable comme revenu divers dans le chef de l’apporteur. La Cour décide que, « si les connaissances et aptitudes cédées à la SPRLU demeurent à l'évidence incarnées dans la personne physique du requérant, il n'empêche que, selon les constatations de l'acte authentique (…)., la valeur patrimoniale que ces biens incorporels représentent a été cédée moyennant une rémunération de 500.000 BEF, considérée par le réviseur d'entreprises (…) comme légitime et équitable ». (Mons, 31.01.2003) (F.J.F. n° 2003/187) (Fisconet arrêt BE 03/2) (repris également ci-dessous)

Rapport du réviseur écarté des débats

Le rapport du réviseur ne sera pas considéré comme élément de preuve s’il a été établi à l’appui, a posteriori, de la thèse d’une des parties au litige : la Cour d’appel de Liège a ainsi jugé que : « toute l'argumentation du requérant basée sur le rapport du réviseur commandé par le gérant ne peut être retenue puisque ce rapport n'est pas intervenu in tempore non suspecto mais dans un contexte de négociations avec des implications fiscales à la clef (ce contexte étant même souligné par la réclamation). Ce rapport ne peut avoir toute la valeur que le requérant lui donne, encore qu'il émane d'un réviseur d'entreprises. » ( (FJF 99/105) (Fisconet arrêt L 98/31)

Dans une affaire d’apport de goodwill d’un médecin exerçant auparavant en milieu hospitalier comme salarié, la Cour décide que la valeur de la clientèle est inexistante. L’acceptation de l’évaluation donnée par le réviseur n’y change rien : « dans son rapport, le réviseur d'entreprises a estimé que le montant de l'actif incorporel valorisé à 3 600 000 BEF lui paraissait acceptable. Toutefois, aucun élément concret susceptible de justifier ce montant compte tenu de la manière dont l'activité avait été antérieurement exercée, n'a pu être produit, le réviseur s'étant basé sur des considérations d'ordre tout à fait général en motivant son évaluation comme suit: «il convient d'une manière générale de se référer aux us et coutumes de la profession concernée... à défaut de jurisprudence ou d'usages bien établis, l'actif incorporel devrait, pour les professions médicales, se baser sur le volume d'honoraires plutôt que sur le bénéfice réalisé, notamment pour les cabinets de taille réduite, sans frais de structure excessifs, ce qui est le cas en l'espèce» ». (Liège, 14.01.2000) (F.J.F. n° 2000/139) (Fisconet arrêt L 00 /1)

Dans un litige portant sur un quasi-apport effectué par un médecin à la société unipersonnelle qu’il a constitué pour continuer l’exercice de sa profession, la Cour confirme la thèse de l’Administration, qui estimait que l’évaluation de la clientèle et des actifs matériels immobilisés réalisée par le réviseur d’entreprises n’était pas motivée de façon convaincante. Selon la Cour, le rapport établi par le réviseur d’entreprises ne mentionne pas sur quoi l’évaluation de la clientèle est basée. La Cour décide dès lors de désigner un expert ayant pour mission de réaliser une nouvelle évaluation des actifs qui ont été « quasi-apportés ». (Anvers, 1.06.2004) (Le Courrier Fiscal, 2004/528)

 

Mons, 31.01.2003

[Apport de connaissances] [Valeur reconnue par réviseur] [Revenu divers]

L'Administration a taxé, à titre de revenus divers, l'apport effectué à une SPRLU par un contribuable de ses connaissances, de son savoir-faire et de son expérience dans le domaine des énergies géophysiques. Le contribuable soutient que son apport de biens immatériels à la société qu'il a constituée n'est pas taxable pour les deux raisons suivantes : cet apport n'a pas entraîné dans son chef une dépossession des valeurs cédées, d'une part, et, d'autre part, cet apport n'a pas été fait à un tiers.

La Cour relève cependant que si les connaissances et aptitudes cédées à la société demeurent à l'évidence incarnées dans la personne physique du contribuable, il n'empêche que la valeur patrimoniale que ces biens incorporels représentent a été cédée moyennant une rémunération, considérée par le réviseur d'entreprises comme légitime et équitable. L'Administration estime à juste titre que pareille rémunération d'un élément sorti du patrimoine privé constitue un revenu divers et que ce revenu est imposable dès lors qu'il ne se rapporte pas à des biens immobiliers, valeurs de portefeuille ou objets mobiliers. Par ailleurs, la société jouit d'une personnalité juridique et d'un patrimoine distincts de ceux du contribuable, de sorte qu'elle est bien un tiers par rapport à celui-ci. (Mons, 31.01.2003) (03560131) (Actualités Fiscales Numéro 03/25-6) (F.J.F. n° 2003/187) (Fisconet arrêt BE 03/2)

Commentaire :

Un apport surévalué ou un apport d’éléments inexistant pourrait ainsi donner lieu à la taxation d’un revenu divers dans le chef de l’apporteur.

Trib. Liège, 18.02.2003

[Surévaluation en cas d’apport] [Constitution] [Revenus professionnels] [Gestion patrimoine privé] [Revenus divers]

Un contribuable crée en 1991 une société immobilière à laquelle il apporte la pleine propriété de certains biens et la nue-propriété de son château. La société rémunère cet apport par 198 actions d’une valeur nominale de 100.000 BEF. Selon l’Administration, l’apport du château a été surévalué à concurrence d’un montant de 1.500.000 BEF en raison de l’usufruit que le fondateur s’est réservé. La surévaluation serait le fait d’une décision du fondateur qui va à l’encontre des intérêts de la société dont il est l’organe. Pour l’Administration, le contribuable s’est vu attribuer un avantage de 1.500.000 BEF par la société dont il est administrateur et, par conséquent, cet avantage doit être considéré comme une rémunération imposable.

Le Tribunal considère la différence retenue par l’Administration contestable (voyez ci-après pour la méthode employée[8]). Sur le fonds, le Tribunal considère que, lors d’un apport de bien en nature à l’occasion de la constitution d’une société rétribué en actions, il ne peut y avoir d’avantage concédé par la société : soit il y a concordance entre la valeur réelle des apports et la valeur correspondante des actions émises et il n’y a aucun avantage, soit la valeur réelle des apports est effectivement inférieure à la valeur conventionnelle retenue et , dans ce cas, la valeur réelle des actions s’en trouve diminuée en proportion. Le Tribunal ajoute que, s’il y avait eu avantage concédé par la société, celui-ci devrait être imposé à titre de revenu divers (et non professionnel) s’il faut supposer que l’opération sortait du cadre de la gestion normale du patrimoine privé. (Trib. Liège, 18.02.2003) (T.F.R., 253, januari 2004, 2004/3)

Note :

La taxation envisagée ne concernait que le volet IPP dans le chef de l’apporteur qui était également une personne physique. 

Trib. Liège, 18.03.2003

[Surévaluation en cas d’apport] [Avantage anormal ou bénévole] [Amortissement] 

Une société étrangère fait apport à une société résidente de machines pour une valeur conventionnelle de 130.000.000 BEF. L’Administration conteste la valeur de cet apport en valorisant ces machines à un montant de +/- 50.000.000 BEF au motif que ces machines ont été acquises, par la société allemande, à un prix nettement inférieur (10.000.000 BEF) dans le cadre d’une faillite. La différence entre la valeur conventionnelle et la valeur réelle est imposée comme avantage anormaux ou bénévole la société belge se serait volontairement appauvrie au profit de son actionnaire : la surévaluation engendrant une diminution du résultat à concurrence de l’amortissement.

Le Tribunal n’est pas d’accord : la valeur d’apport qui a été retenue après avis d’un réviseur d’entreprise se justifie pleinement. De plus, la prise en charge d’un amortissement (par la société ayant reçu l’apport) ne peut constituer un profit pour ses actionnaires, or un avantage anormal ou bénévole suppose un enrichissement dans le chef du bénéficiaire, et un appauvrissement corrélatif pour celui qui l’octroie. Sur le fonds, le Tribunal estime que, dans le cadre d’une opération d’apport, il ne peut être question d’octroi d’un avantage accordé à l’apporteur par la société qui bénéficie de l’apport au motif que le premier reçoit, en contrepartie de son apport, des titres d’une valeur équivalente. Même s’il y avait déséquilibre entre les valeurs des biens apportés et les actions reçues en contrepartie, cela pourrait tout au plus avantager ou désavantager les autres actionnaires de la société bénéficiaire de l’apport. (Trib. Liège, 18.03.2003) (F.J.F., n° 2004/108) (T.F.R., 253, januari 2004, 2004/3) (Le Fiscologue, 949, 17.09.2004, p. 9) (Fisconet, L1 03/2)

Commentaire

Ces deux jugements ne doivent pas laisser croire qu’aucune conséquence fiscale ne pourrait êtres tirées lors de l’apport d’éléments d’actif pour un montant que serait surévalué de manière avérée. 

Ne pose aucun problème au regard de la jurisprudence le fait de ne pas tenir compte fiscalement du montant surévalué pour la détermination des amortissements, des réductions de valeur ou moins-values dans le chef de la société bénéficiaire de l’apport[9]. 

Le recours à l’art. 26 CIR dans le chef de la société bénéficiaire doit être considéré comme une erreur. 

Les conséquences possibles d’un apport surévalué, dans le chef d’une société bénéficiaire, peuvent être illustrées par un petit exemple. 

Une personne physique constitue une société au capital de 125.000 € en libérant celui-ci par un versement en numéraire de 25.000 € et un apport en nature de divers actifs amortissables. Par hypothèse, concernant les actifs qui sont apportés pour une valeur de 100.000 €, l’Administration peut prouver que leur valeur réelle est de 60.000 €. 

Conséquences fiscales : le fisc considèrera que le capital « réellement » libéré au sens fiscal est limité au montant de 85.000 € ; voyez les termes de l’art. 184 CIR : « le capital libéré est la partie du capital social qui est réellement libéré et qui n’a fait … »

La différence sera considérée comme une réserve exonérée incorporée dans le capital assimilable à une plus-value de réévaluation « implicite » dans le capital. 

Tableau fiscal du capital (328D)

Tableau des réserves / Déclaration

 

Conséquences si l’on considère que la société comptabilise une dotation aux amortissements de 10 % soit 10.000 sur les actifs apportés et qu’il s’agit là de la seule opération de l’exercice ?

Les amortissements actés sur la partie « surévaluée » des actifs ne peut être admise fiscalement par application de l’art. 61 CIR : il ne peut y avoir de « dépréciation réellement survenue » d’une non-valeur.

La taxation d’un excédent d’amortissement se fera par le biais de la transformation de la réserves exonérée incorporée en capital en une réserve taxée incorporée à capital.

Tableau fiscal du capital (328D)

Tableau des réserves / Déclaration

   6.10.2004, révision 11.11.2004