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La déduction des revenus définitivement taxés (RDT) a pour vocation d’éliminer une double taxation économique : en effet, les dividendes font partie aussi bien de la base imposable de la société qui les distribue (élément fiscal de la base imposable) que de celle de la société actionnaire qui les perçoit (élément comptable du bénéfice). Ce régime de déduction chez la société actionnaire est soumis, en droit interne, à plusieurs conditions que l’on peut schématiser comme suit :

ðUne condition de taxation : les dividendes pour être déductibles doivent provenir de sociétés soumises à l’impôt des sociétés ou à un impôt étranger analogue à l’impôt des sociétés ;

ðUne condition de détention minimale : la société actionnaire doit détenir un pourcentage minimal du capital de la société distributrice ou un montant en valeur d’acquisition des actions de cette société ;

ðUne condition qualitative relative à la nature de la participation détenue : il doit s’agir d’immobilisations financières (depuis l’exercice d’imp. 2004) ;

ðUne condition de durée de détention.

Ces conditions peuvent être complexes et connaissent des exceptions.

Le présent article concerne une seule de ces conditions : celle de la détention minimale qui, dans la pratique, empêche les sociétés PME d’investir directement en actions, à titre de placement, et les oblige à le faire dans des SICAV particulières dites « SICAV – RDT ».

Condition de détention minimale

Exercice d’imposition 2003 et antérieurs

[art. 202, §2 CIR]

La condition de détention suppose satisfaite une des deux conditions suivantes:

§la détention d’une participation d’au moins 5 % du capital social;

§la détention d’une participation dont la valeur d’investissement atteint 50.000.000 de BEF au moins (le montant de 50.000.000 BEF a été modifié en 1.200.000 € à partir de l’exercice d’imp. 2002).

La condition de détention n’est pas applicable aux dividendes attribués par:

1.les intercommunales régies par la loi du 22.12.1986;

2.les sociétés d’investissement.

Elle n’est pas applicable non plus aux dividendes perçus par:

1.les établissements de crédit visés à l’art. 56, § 1er CIR;

2.les entreprises d’assurances visées à l’art. 56, § 2, 2°, h CIR;

3.les sociétés de bourse;

4.les sociétés d’investissement

L’exonération de la condition de détention pour les dividendes perçus par les sociétés d’investissement n’a de sens que pour celles qui seraient soumises à un régime fiscal normal. Actuellement, les sociétés d’investissement jouissent d’un régime fiscal exorbitant du droit commun qui ne permet pas que ces sociétés déduisent des RDT (voir art. 143, § 2, loi du 4.12.1990)

La valeur d'investissement correspond au prix d'acquisition ou de souscription historique des titres avant application de toute réduction de valeur ou réévaluation. Pour le calcul du pourcentage minimum de détention, il ne peut être tenu compte que des actions qui représentent une partie du capital social (à l’exclusion donc des parts bénéficiaires, des parts de fondateur, etc.).

Exercice d’imposition 2004 et suivants

A partir de l’exercice d’imposition 2004, la condition dite de détention a été modifiée, de sorte que les dividendes déductibles comme RDT doivent se rapporter à des actions ou parts qui, à la date d’attribution, représentent :

§soit 10 % du capital de la société distributrice ;

§soit une valeur minimale de 1.200.000 €.

À cette condition, existante antérieurement et modifiée sur le seul point du taux minimal de détention, ont été ajoutées deux autres conditions qui doivent être satisfaites cumulativement avec la précédente :

§les revenus doivent se rapporter à des actions ou parts qui ont la nature d’immobilisations financières ;

§à la date d’attribution ou à la date de clôture des comptes, les revenus doivent se rapporter à des actions ou parts détenues en pleine propriété pendant une période minimale et ininterrompue d’un an ;

La condition de détention est indépendante de la durée de détention d’un an. Conséquences : des RDT peuvent être accordés pour des actions vendues après le détachement du coupon et, pour lesquelles le pourcentage de détention, à la clôture du bilan, serait inférieur à 10 %.

Comme dans le régime antérieur, la condition de détention minimale n’est pas applicable aux RDT des :

§établissements de crédit (pour la notion : voir l’art. 56, § 1er CIR qui lui-même renvoie à la loi du 22.03.1993) ;

§entreprises d’assurances (pour la notion : renvoi à l’art. 56, § 2, 2°, h CIR) ;

§sociétés de bourse (pour la notion : renvoi à l’art. 47 de la loi du 6.04.1995) ;

§sociétés qui recueillent des revenus attribués par des sociétés d’investissement ou par certaines intercommunales (loi du 22.12.1986)

La condition de détention est-elle discriminatoire ?

Pas de discrimination suivant le Tribunal de première instance

Une société a introduit un recours judiciaire devant le Tribunal de première instance de Liège parce que l’Administration avait refusé de déduire, comme RDT, des revenus d’actions Electrabel. Cette déduction avait été refusée au motif que la participation du contribuable dans la société Electrabel ne représentait pas au moins 5 % du capital de cette société ou une valeur d’investissement d’au moins 50.000.000 BEF (seuils applicables pour les exercices d’imposition en cause).

La société argumente que la limite de 5 % est incompatible avec les art. 10 et 11 de la Constitution aux motifs que l’instauration d’un seuil quantitatif poursuivait un but purement budgétaire. Elle demandait au Tribunal d’annuler la cotisation et à titre subsidiaire de poser une question préjudicielle à la Cour d’arbitrage. Pour l’Administration, en plus de la motivation budgétaire, la distinction opérée par la disposition légale est justifiée par la pratique des États voisins dans le cadre de l’implémentation de la directive européenne mère-fille du 23.07.1990.

Le Tribunal se réfère à l’arrêt n° 37/1997 du 8.07.1997 de la Cour d’arbitrage qui a trait à l’art. 198, 10° CIR (non-déduction d’intérêts couverts par certains dividendes), disposition qui, comme l’art. 202, § 2 CIR, privilégie les participations détenues dans des sociétés liées ou présentant un caractère de stabilité important par rapport aux actions ou parts acquises qui ont le caractère de placement. Sur base de cet arrêt, le Tribunal refuse de poser une question préjudicielle et estime que la condition de détention minimale n’est pas discriminatoire. La distinction (à savoir entre les sociétés qui ont droit aux RDT et celles qui n’y ont pas droit en raison du respect ou non d’une condition de détention minimale) est suffisamment justifiée par « l’existence de motifs économiques dans le chef du détenteur d’une participation importante qui n’existent pas chez (la société) qui acquiert une quantité limitée de parts à des fins fiscales ou spéculatives ». (Trib. Liège, 10.06.2004) (RG, n° 01/3038/A et 01/4831/A) (Le Fiscologue, 951, 1.10.2004, p. 10) (T.F.R., 279, april 2005, n° 2005/33) (F.J.F., n° 2005/102)

La Cour d’appel de Liège n’est pas sûre et pose une question préjudicielle

Le jugement évoqué ci-dessus a été soumis à la Cour d’appel de Liège qui, par son arrêt du 16.11.2005, a décidé de poser une question préjudicielle à la Cour d'arbitrage quant à la constitutionnalité de la condition de participation en matière de revenus définitivement taxés.

S'il est exact que dans son arrêt du 8.07.1997 (n° 37/1997), la Cour d'arbitrage a précisé que le régime RDT est, selon l’intention du législateur, réservé aux sociétés avec lesquelles il existe un certain lien, il n'en reste pas moins, selon la société, qu’un seuil quantitatif de 5 % n’est pas pertinent pour faire la distinction entre les sociétés qui ont l’intention d’établir un lien durable et celles qui n’ont pas une telle intention.

En outre, la société affirme qu’une deuxième discrimination réside dans le fait que la condition de participation ne s’applique pas aux banques, aux entreprises d’assurances ni aux sociétés de bourses. Selon l’État belge, cette mesure serait nécessitée par la législation réglementant les statuts de ces sociétés. Ainsi, les sociétés de banques et les entreprises d’assurances ne peuvent détenir que des participations limitées.

Toujours d’après l’État belge, l’exception au bénéfice des sociétés de bourse a été introduite pour éviter une distorsion de concurrence entre les banques (qui peuvent bénéficier du régime RDT sans devoir respecter la condition de participation) et les sociétés de bourse. Le contribuable estime qu’il n’existe aucune justification pour que les sociétés non cotées (sic ?) soient traitées autrement que les sociétés de bourse.

La Cour d'appel de Liège estime qu'il s'agit d'un problème de compatibilité avec la constitution dont la solution n'est pas évidente. Elle décide de poser une question préjudicielle à la Cour d'arbitrage.

Texte de la question :

« L’article 202 CIR viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu’il réserve le bénéfice du régime des RDT aux seules sociétés détenant une participation s’élevant à 5 % au moins et aux sociétés de banque, d’assurances, ou de bourse, quel que soit le montant de leur participation ? ».

Commentaire

Il n'est pas inutile de rappeler que dans son avis précédent la loi du 24.12.2002 (qui a porté le seuil de 5 % à 10 %), le Conseil d’État a observé que :

« L’augmentation de 5 à 10 % du seuil à partir duquel une participation donne droit à la déduction des RDT conduit à s’interroger sur la raison d’être de cette condition.

Si l’on admet que la déduction des RDT n’est pas une faveur, mais une mesure destinée à prévenir une double imposition économique des dividendes à l’impôt des sociétés, une première fois chez la société qui distribue le dividende et une seconde fois chez la société qui le recueille, le Conseil d’Etat ne perçoit pas de ce point de vue pourquoi cette déduction est subordonnée à la condition que la participation atteigne 10% ou ait une valeur d’acquisition de 1.200.000 € au moins ». (Avis du conseil d’État, n° 33.322/2, Chambre, 4^ème session de la 50^ème législature, page 117).

La possible discrimination invoquée devant la Cour d’appel de Liège avait déjà été soulevée par G. Kleynen (lors de la modification de la disposition par la loi du 24.12.2002) qui incitait les sociétés qui en étaient victimes a introduire un recours en annulation devant la Cour d’arbitrage (R.G.F., 2003, 04, « La réforme des R.D.T. : une nouvelle attaque en règle contre le capital à risque ». Aucun recours en annulation n’ayant été déposé, la question rebondit par le biais d’une question préjudicielle

Si la Cour d'arbitrage adopte le raisonnement du contribuable, la condition de détention minimale prévue à l’article 202, § 2, 1° CIR pourrait donc devenir inopérante et l’Administration devra faire face à une nouvelle vague de recours administratifs.

 La question préjudicielle a également fait l’objet d’un article de C. Vandevyver dans les Actualités Fiscales 2006, n° 5 sous le titre : « La condition de participation mise en cause ».

Pas de discrimination pour la Cour d’arbitrage

Dans un arrêt du 5.07.2006 (n° 116/2006), la Cour d’arbitrage a tranché en faveur de la conformité aux principes constitutionnels, de la disposition légale incriminée (article 202, § 2 CIR).

Seuil de participation

En ce qui concerne le seuil de participation exigé pour toutes les sociétés, la Cour examine la compatibilité de ce seuil avec le principe d’égalité et de non-discrimination, en reconnaissant que, lorsque le législateur décide d’instaurer un seuil, il dispose en la matière d’une large marge d’appréciation. Seule doit être vérifiée l’absence de disproportion manifeste entre les effets de ce seuil et l’objectif poursuivi par le législateur. 

Selon la Cour, la condition de participation minimale exigée pour les sociétés résidentes est proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur. 

Après avoir retracé l’historique du mécanisme des RDT (et constaté, notamment, que le régime des RDT n’a jamais été accordé de manière absolue), la Cour décide que le législateur pouvait choisir, lorsqu’il a transposé la directive européenne « mère-filiale », d’imposer, aux sociétés résidentes percevant des dividendes d’origine « purement » belge, les mêmes exigences (seuil de participation) que celles de la directive pour pouvoir bénéficier du régime des RDT. Quand il instaure des règles relatives à la fiscalité des entreprises, le législateur ne peut, compte tenu du risque de concurrence fiscale et de la globalisation de l’économie, faire abstraction des règles fiscales existant dans les autres pays européens, en particulier quand il transpose une directive européenne.

Situation privilégiée des banques, assurances ou sociétés de bourse ?

Sur cette question, la Cour vérifie si, au regard de la perception de dividendes et du régime des RDT, les établissements de crédit, les entreprises d’assurances et les sociétés de bourse sont dans une situation comparable à celle des autres sociétés commerciales qui bénéficient du régime des RDT.

La Cour d’arbitrage décide que l’impossibilité (légale ou réglementaire) pour ces sociétés de pouvoir détenir des participations importantes dans d’autres sociétés démontre donc qu’elles sont, en ce qui concerne le seuil de participation nécessaire pour bénéficier du régime des RDT, dans une situation essentiellement différente de celle des autres sociétés. Il n’est donc pas créé de discrimination injustifiée.

Fin de la polémique, à tort ou à raison.

, le 21.12.2005; révision le 16.09.2006