Estudio de Tratados de la ONU

 


Distr.
GENERAL

E/CN.4/Sub.2/1995/27
31 de julio de 1995


Original: ESPAÑOL

 



COMISION DE DERECHOS HUMANOS
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección a las Minorías
47º período de sesiones
Tema 14 del programa


DISCRIMINACION CONTRA LAS POBLACIONES INDIGENAS



Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos
entre los Estados y las poblaciones indígenas



Segundo informe sobre la marcha de los trabajos presentado por
el Relator Especial, Sr. Miguel Alfonso Martínez





INDICE

 

Párrafos

INTRODUCCION

1 - 10

 

 

I.TRABAJO DE INVESTIGACION Y OTRAS ACTIVIDADES REALIZADAS

11 - 47

 

 

II.ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA DICOTOMIA MINORIAS/PUEBLOS INDIGENAS

48 - 129

 

 

III.DE SOBERANOS A VASALLOS, PUPILOS, ASIMILADOS O MARGINADOS

130 - 331

[más]

 



INTRODUCCION






1. En sus decisiones 1992/110 y 1993/105 de 27 de agosto de 1992 y 5 de marzo de 1993, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y la Comisión de Derechos Humanos, respectivamente, pidieron al Relator Especial presentar al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en su 12º período de sesiones y a la Subcomisión, en su 46º período de sesiones (1994), su segundo informe sobre la marcha de los trabajos sobre el presente estudio.

2. Por las razones que explicó ante ambos órganos -y que de cierta manera también continuaron vigentes en los meses transcurridos desde julio/agosto de 1994- no le fue posible al Relator Especial cumplir con ese pedido / Ver documento E/CN.4/Sub.2/1994/30, párr. 93..

3. A pesar de tal contratiempo, y sobre la base de los datos ofrecidos oralmente por el Relator Especial acerca del trabajo realizado al respecto desde la presentación de su primer informe, el Grupo de Trabajo tuvo en aquella oportunidad la ocasión de celebrar un provechoso debate, en el curso del cual más de una docena de observadores aportaron valiosas sugerencias para su trabajo futuro / Ibíd, párrs. 94 a 96..

4. Sobre la base de la recomendación del Grupo de Trabajo en este asunto / Ibíd, párrs. 156 y 157., la Subcomisión adoptó su decisión 1994/116 de 26 de agosto de 1994, en la cual, tras acoger con beneplácito el debate celebrado durante el 12º período de sesiones del Grupo de Trabajo, recomendó al Relator Especial que hiciese todo lo posible para presentar en 1995 su segundo informe al Grupo de Trabajo en su 13º período de sesiones y a la Subcomisión en su 47º período de sesiones, así como su informe final a ambos órganos en 1996.

5. En esa propia decisión, la Subcomisión decidió, asimismo, entre otras cosas, pedir al Secretario General que prestara al Relator Especial "toda la asistencia necesaria para proseguir su labor, en particular proporcionándole la necesaria asistencia especializada en materia de investigación..." (subrayado del autor).

6. La Comisión de Derechos Humanos, mediante su decisión 1995/109 de 3 de marzo de 1995, hizo suyas las recomendaciones que le elevaba la Subcomisión.

7. El presente informe se somete a la consideración tanto del Grupo de Trabajo en su 13º período de sesiones, como al 47º período de sesiones de la Subcomisión, en cumplimiento de las precitadas decisiones de la propia Subcomisión y de la Comisión, así como de las adoptadas al respecto por el Consejo Económico y Social en 1993 y 1995.

8. En la preparación de este informe, al igual que en ocasiones anteriores, el Relator Especial ha tomado en cuenta, en la mayor medida posible, las observaciones de carácter general y las sugerencias concretas que le han formulado tanto sus colegas en el Grupo de Trabajo y la Subcomisión, como delegaciones observadoras -tanto gubernamentales, como de los pueblos indígenas- en los debates más reciente sobre este estudio.

9. Los propósitos que se propone cumplir el Relator Especial mediante el presente informe se fundan tanto en algunas cuestiones que ya había señalado anteriormente que serían abordadas en esta ocasión, como en la necesidad de adelantar ahora sus reflexiones y criterios acerca de algunos tópicos que han emergido con fuerza como resultado del intenso trabajo de investigación que ha debido desarrollarse sobre la amplia documentación recibida a partir de su primer informe.

10. Esos propósitos son:

a) informar al Grupo de Trabajo y a la Subcomisión acerca del trabajo de investigación y otras actividades realizadas por el Relator Especial durante el período comprendido entre fines de 1992 y comienzos de 1995;

b) establecer algunos puntos de partida básicos acerca de ciertos aspectos juridicoconceptuales -en particular acerca de la dicotomía minorías/pueblos indígenas- que tienen relación muy directa con su trabajo práctico, muy especialmente, en la etapa final que se avecina en este estudio; y

c) analizar las diversas vías mediante las cuales se ha erosionado, paulatinamente, con el transcurso del tiempo, la calidad de entidades soberanas que tan claramente se percibe en las naciones indígenas al momento de sus primeros contactos con otros pueblos no indígenas, a partir de la llegada de éstos a las tierras ocupadas ancestralmente por aquéllas.

Como resultado del avance que ha tenido lugar desde la presentación del primer informe en la investigación documental acerca de las situaciones -tanto históricas como actuales- seleccionadas en 1992 para análisis en cuanto a Asia/Oceanía y Africa, el Relator Especial ha decidido centrar el propósito c) en esas dos regiones del mundo. Se llena así un vacío en el primer informe, que le fue señalado al Relator Especial. Razones de tiempo y espacio también han influido en esta decisión del Relator Especial, toda vez que los materiales que existen en relación con otras regiones es mucho más voluminoso que el utilizado para este informe. Cabe agregar, finalmente, que la relevancia que tienen las situaciones en Asia/Oceanía y Africa para las cuestiones que se tratan en el capítulo II, fue también un elemento que el Relator Especial tuvo en cuenta para dar prioridad este año al análisis de la problemática afroasiática.


I. TRABAJO DE INVESTIGACION Y OTRAS ACTIVIDADES REALIZADAS

 

11. Durante el período comprendido entre el último trimestre de 1992 y el primero de 1995, el ingente trabajo de investigación científica que requiere un estudio de esta naturaleza y alcance se ha adelantado de manera notable. Nuevamente, el Relator Especial se siente obligado a dejar constancia de la contribución clave que ha hecho a esta tarea su consultante, la Dra. Isabelle Schulte-Tenckhoff, en particular por los sendos informes de investigación rendidos por ella en 1993 y 1995.

 


12. A los antes mencionados, hay que agregar otro, redactado en 1994, y cierto número de trabajos científicos publicados por ella en diversas revistas científicas especializadas, sobre temas directamente vinculados con este estudio. El Relator Especial ha tenido acceso privilegiado a esa producción científica adicional, la cual, de cierta manera, ha sido motivada en alguna medida por su interés en el estudio y que ha estado (directa o indirectamente) en función de las tareas vinculadas con este segundo informe sobre la marcha de los trabajos.

13. Todo lo anterior, a pesar de que las posibilidades que ha podido ofrecerle el Centro de Derechos Humanos de formalizar su función de consultante mediante el correspondiente contrato, han estado muy por debajo de lo que el Relator Especial considera tenía derecho a esperar en este aspecto, en particular si se tienen en cuenta las reiteradas peticiones dirigidas por la Subcomisión, la Comisión y el Consejo Económico y Social al Secretario General de prestarle "toda la asistencia necesaria para proseguir su labor".

14. En lo que se refiere al trabajo de investigación analítica propiamente dicha, se han producido resultados apreciables respecto de diversas áreas de relevancia para el estudio. Una de ellas tiene que ver con la comprensión del muy diverso papel que pudieron haber jugado en su tiempo las llamadas "Compañías Reales" de comercio de navegación en los primeros y sucesivos contactos de las dinastías europeas y los grupos comerciales de esa parte del mundo con los pueblos de Asia y Africa / Para antecedentes al respecto, ver documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs. 216 a 221..

15. Según una fuente bien acreditada / Charles M. Alexandrowicz, An Introduction to the History of the "Law of Nations" in the East Indies, 16th, 17th and 18th century (Oxford, Clarendon, 1967), pág. 169., algunas de ellas (como las East India Companies creadas por Holanda e Inglaterra) eran "entidades jurídicas permanentes... a las que se habían conferido poderes soberanos delegados".

16. El propio autor señala que, sin embargo, en diversos casos "la posición del comerciante europeo era jurídicamente compleja, toda vez que, en sentido estricto, estaba sometido a la jurisdicción territorial de un gobernante extranjero, pero, al mismo tiempo, sujeto a la jurisdicción personal y disciplinaria de la compañía [que lo empleaba] la cual frecuentemente, reclamaba para sí un estatuto semiterritorial e incluso, a veces de vasallaje, dentro del asentamiento establecido, sobre el cual flotaba la bandera de su país" / Ibíd, pág. 106..

17. En otros casos, la situación resultante de la negociación con los poderes locales no implicaba cesiones de enclaves o derechos territoriales con posibles afectaciones directas a las soberanías de los Estados que negociaban con dichas entidades mercantiles (con o sin poderes soberanos delegados por sus monarcas), pues los "tratados" o "acuerdos" sólo tenían por objeto el logro de ciertos privilegios comerciales para la compañía en cuestión / Por ejemplo, el tratado logrado por la Dutch East India Company con el Sultán de Kedah (península malaya) en 1648. Cf. Om Prakash, "The Dutch East India Company in the Trade of the Indian Ocean" en: India and the Indian Ocean 1500-1800 (Ashin das Gupta & M. N. Pearson, eds.) (Calcuta, Oxford University Press, 1987), pág. 194..

18. No obstante, algunos de ellos en esta propia esfera imponían ciertas condiciones de exclusividad comercial, que pueden entenderse modernamente, como limitaciones evidentes a un derecho soberano de la contraparte. Aquí, por supuesto, el elemento clave sería el posible elemento coercitivo en el logro del consentimiento de dicha contraparte / Por ejemplo, los tratados que concedían a Holanda determinados derechos comerciales exclusivos y que le fueron impuestos a los soberanos de Palembang (1678) y Cheribon (1681). Cf. ibíd..

19. Pero incluso teniendo en cuenta que muchos de esos instrumentos en los cuales eran parte dichas compañías se referían a la "inocente" esfera del comercio y no siempre comprometían alguna de las facultades soberanas de sus contrapartes, es preciso tener presente que la llegada de los comerciantes y colonizadores europeos en Asia y Africa tuvo como efecto directo la virtual desarticulación del sistema de comercio autóctono en esas regiones. Resulta innecesario destacar la pléyade de consecuencias que ello tuvo para la institucionalidad política, económica y social de aquellas sociedades.

20. Ello está documentado ampliamente, en particular en lo que hace a la actividad de las "Compañías Reales" que desarrollaron sus actividades en el sur y el sureste de Asia. No hay que olvidar que -como ya se mencionó en el primer informe sobre la marcha de los trabajos (párr. 217)- el proceso desestabilizador de ese comercio data de fecha tan temprana como 1511, año en que los portugueses conquistaron el puerto de Malacca (hoy Malasia) que era el centro del tráfico comercial en la región / M. C. Ricklefs, A History of Modern Indonesia (Londres, Basingstoke/McMillan, 1981), pág. 22..

21. En realidad -y ya como conclusión preliminar sobre la investigación realizada hasta el momento- vale decir que en lo que hace a buena parte de Asia y Africa (en particular lo relativo a los primeros contactos europeos con naciones por entonces existentes en ambos continentes), el legado histórico sobre tratados, convenios y acuerdos se vincula directamente, en buena medida, con la historia de esas "Compañías Reales".

22. Vale subrayar que ellas también reconocieron -por muy diversas razones de su propio interés- la soberanía (incluso cuando la violaron con la fuerza) e identidad de los pueblos residentes en las áreas de su interés, en particular, en aquellas que constituían importantes centros comerciales.

23. En general, los instrumentos en los que fueron partes esas compañías establecen con toda claridad la existencia de una enorme diversidad de pueblos y territorios que más tarde en la historia -y tras pasar por una etapa de colonización europea que negó en su totalidad las facultades soberanas de aquellos a los que tuvo acceso- integran hoy un gran número de Estados multiétnicos/multinacionales contemporáneos en esos continentes.

24. Es obvio que en no pocos de ellos persisten problemas que se han enfrentado con las más diversas medidas. Sin embargo, la larga sombra del colonialismo -en particular, durante los procesos de gestación de la independencia de esos propios países multiétnicos/multinacionales hoy independientes, y de demarcación de fronteras con otros Estados que estuvieron sujetos a otros colonialismos europeos- proyecta aún hoy día su nocivo efecto originario en esas sociedades.

25. Otro aspecto -muy directamente relacionado con ciertas nociones jurídicas fundamentales para el presente estudio- en el cual el Relator Especial ha podido avanzar significativamente, es el relativo a la profundización de la fundamentación de un concepto no eurocéntrico del derecho internacional (o del "derecho de gentes", apelativo con el cual éste surgió en la modernidad). El Relator Especial debe confesar su particular proclividad anterior en idéntico sentido.

26. El acceso que durante este período ha tenido el Relator Especial a ciertas ideas capitales contenidas en obras de autores tales como Charles Alexandrowicz / Charles H. Alexandrowicz, op. cit. y "The Afro-Asian World and the Law of Nations (historical aspects)" en Recueil des cours de l'Académie de droit international, 123:117 a 214., Jörg Fisch / Jörg Fisch, Die europaische Expansion und das Völkerrecht (Stuttgart, Steiner, 1984)., Dieter Dörr / Dieter Dörr, et al., "Die "Wilden" und das Völkerrecht" en Verfassung und Recht in Übersee (Hamburg) 24:372 a 393. y M. F. Lindley / M. F. Lindley, The Acquisition and Government of Backward Territory in International Law (Londres, Longman's/Green, 1926).

(todas ellas llevadas a su atención por su consultante en julio de 1994), le ha resultado de particular importancia para lograr más afinadas perspectivas y una mayor racionalización de los extraordinarios cambios que en conceptos fundamentales del derecho internacional público se han producido con la extensión de los poderes imperiales (europeos o americanos, pero siempre no indígenas), en aspectos trascendentales de esta disciplina, y que afectan directamente a los pueblos indígenas.

27. Aspectos tales como el análisis histórico de las diversas racionalizaciones -tanto en pro como en contra- de la soberanía (original o continuada) de las naciones autóctonas, el valor a conceder a los textos de instrumentos jurídicos que sólo se conocen mediante la versión que de ellos ofrece exclusivamente una de las partes involucradas cuando éstos hablan lenguas diferentes, los efectos de los llamados "tratados desiguales" a la luz de costumbres y tradiciones juridicopolíticas diversas entre las contrapartes en ellos, y el valor (o no valor) de la concepción europea de la "reciprocidad" en los negocios jurídicos concertados con los pueblos indígenas son, entre otros, ángulos en los que el Relator Especial ha podido adquirir nuevas e interesantes perspectivas a la luz de esas obras.

28. Por otra parte, durante el período que se describe, se ha logrado también un avance significativo en el acopio de documentación primaria en la materia. Reconocimiento expreso merecen en tal sentido tanto el Gobierno del Canadá (por mantener al Relator Especial al tanto de desarrollos recientes en ese país) como instituciones tales como la American Indian Law Alliance (por suministrarle amplia documentación legislativa y jurisprudencial estadounidense), así como estudiosos tales como O. M. Eya Nchama (por sus contribuciones en torno a la historia de Africa), Florencia Roulet y mi colega Mario Ibarra (por su contribución en lo que hace a las referencias históricas sobre la situación indígena en Argentina y Chile) y Renate Domnick (por sus comentarios en el caso de la nación shoshone occidental).

29. El éxito en la materia, sin embargo, no es total en este aspecto particular. Por ejemplo, falta mucho por completar la muy necesaria actualización de las legislaciones nacionales aplicables en la materia.

30. El caso de América Latina es tal vez el más señalado, puesto que a pesar de que el Relator Especial ha tenido acceso, por diversas vías, a proyectos de legislación (o a las leyes y disposiciones constitucionales actuales) en países tales como Brasil, Chile, Honduras, Guatemala, México, Paraguay y Venezuela, lo cierto es que no está claro para él si esos proyectos legislativos se han adoptado (y si tal es el caso, en la misma forma en que él los conoce) o si las leyes complementarias que darían vida efectiva a aquellas disposiciones constitucionales han sido ya legisladas y están en vigor.

31. La falta de información documental que, en general, sufre el Relator Especial acerca de los pueblos indígenas en la actual Federación de Rusia -por ejemplo, las naciones aleuts, chuckchee, evensk, inuit, nenets, khants y koryaks- es prácticamente total, a pesar de haber seguido, con paticular atención, la participación de algunos de esos pueblos en los más recientes períodos de sesiones del Grupo de Trabajo.

32. La generalizada falta de respuesta de los gobiernos respectivos al cuestionario que les fue presentado (y reiterado) hace ya algunos años, puede considerarse como el obstáculo más señalado que ha debido enfrentarse en este aspecto.

33. Sin embargo, como detalle positivo, cabe subrayar que a pesar de no haber contestado formalmente dicho cuestionario, el Gobierno de los Estados Unidos de América -mediante carta dirigida al Relator Especial el pasado 25 de julio de 1994 por el Consejo sobre Asuntos Jurídicos de su Misión Permanente en Ginebra- ofreció, por vez primera, su colaboración a las labores de aquél en relación con este estudio.

34. A dicha misiva se anexaba tanto una lista de sentencias judiciales sobre materia indígena pronunciadas por diversos tribunales de ese país, como fotocopia del texto de un importante capítulo de una de las obras más reconocidas en los Estados Unidos de América en esta esfera. Ambos materiales han sido de utilidad para este informe.

35. Vale destacar, también en sentido positivo, que por gestiones de algunas organizaciones indígenas -muy en particular el International Treaty Council de San Francisco, California, Estados Unidos de América- el Relator Especial ha comenzado a recibir (o recibirá en un futuro próximo) no sólo profusa documentación en cuanto a las difíciles situaciones -algunas de ellas extremas, bordeando en la extinción física- que afectan a un numeroso grupo de naciones indígenas que viven actualmente en territorio de lo que hoy constituye aquel país, sino también respuestas al referido cuestionario.

36. El folleto explicativo redactado por esa organización no gubernamental indígena sobre dicho cuestionario (en colaboración con el Relator Especial) ha sido factor esencial en este importante desarrollo. Este deja constancia de su agradecimiento al IITC por esta valiosa contribución a su trabajo y por haber tomado muy en serio el llamamiento formulado al respecto por él en su primer informe sobre la marcha de los trabajos / Ver documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs. 18 a 21, en particular este último..

37. En relación con el importante aspecto del trabajo de investigación sobre el terreno, el Relator Especial debe nuevamente expresar su reconocimiento al esfuerzo realizado también por el IITC para facilitarle una extensa gira por ocho Estados de los Estados Unidos de América (Arizona, California, Dakota del Sur, Minnesota, Nueva York, Nuevo México, Oklahoma y Washington) en el otoño de 1994.

38. Las experiencias de ese periplo -en particular las audiencias públicas celebradas en cada una de ellos, y a las que asistieron y expusieron sus problemas decenas de representantes de naciones indígenas- resultan de extraordinaria importancia para el trabajo presente y futuro en relación con este estudio.

39. Igual gratitud le merece al Relator Especial la invitación que le fue extendida por el Gran Consejo de los Cree (de Quebec) y que le permitió visitar diversas comunidades de esa nación en el otoño de 1993. Durante esas jornadas, pude apreciar el enorme grado de deterioro que han sufrido las condiciones ambientales de vida (y de la posibilidad de desarrollo de sus actividades económicas tradicionales) en las diversas comunidades visitadas, como resultado de la construcción de una gigantesca central hidroeléctrica, derivada de la aplicación de ciertas disposiciones de la Convención de la Bahía de James y del Quebec Septentrional.

40. También en lo que respecta a la situación de las naciones indígenas que residen hoy en territorio canadiense, el Relator Especial tuvo el honor de ser invitado por otra importante organización no gubernamental indígena con sede en Ottawa (la Asamblea de las Primeras Naciones) a participar en un seminario sobre los derechos emanados de los tratados indígenas existentes en ese país, celebrado en el invierno de 1993.

41. Gracias a las gestiones de su Presidente, el Sr. Ovide Mercredi, se tuvo también en aquella ocasión la oportunidad de presenciar una reunión de trabajo de la Comisión Real sobre Pueblos Indígenas establecida por el Gobierno federal canadiense, así como de sostener una amplia conversación sobre cuestiones directamente relacionadas con este estudio con el Sr. George Erasmus, Copresidente de dicha Comisión. Aprovechando su estancia en la capital canadiense -y a iniciativa de la Cancillería de ese país- pudo también entrevistarse con altos funcionarios tanto de esa dependencia como de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Constitucionales. En ese encuentro se trataron, asimismo, cuestiones relativas a este estudio.

42. Finalmente, el Relator Especial desea agradecer a la Dirección del Instituto Raoul Wallenberg de la Universidad de Lund, Suecia, por la invitación que le permitió participar, en el verano de 1994, en un seminario sobre asuntos indígenas auspiciado por dicha institución. En el curso de los intercambios allí sostenidos, se analizaron, provechosamente, determinados aspectos y posibles repercusiones futuras del presente estudio.

43. No todo el trabajo de investigación sobre el terreno resultó lo provechoso que pudo suponerse. La segunda visita del Relator Especial al Archivo de Indias en Sevilla, España (fines del otoño de 1992), fue decepcionante en lo que hace a pesquisa documentaria. Contrariamente a la información de que se disponía, todavía no estaba lista, por aquellas fechas, la completa computarización de los fondos documentales, por lo que la búsqueda de documentos jurídicos específicos se hizo sumamente engorrosa y frustrante. No obstante, se aprovechó la ocasión para acopiar información valiosa de los excelentes fondos bibliográficos que existen en esa institución.

44. Cabe mencionar, además, que razones tanto de trabajo como de salud, han impedido al Relator Especial complementar una serie de misiones sobre el terreno que, sin duda, hubiesen contribuido en no poca medida a este segundo informe.

45. Entre datos, cabe mencionar, en primer término, las de la Sra. Rigoberta Menchú Tum, premio Nobel de la Paz, para asistir a la Segunda Asamblea de la Iniciativa Indígena por la Paz (UNESCO, París, febrero 1995) y la extendida por el IITC destinada a visitar comunidades indígenas en los Estados de Alaska y Hawai.

46. El Relator Especial se siente también en deuda con los dirigentes del Colegio de Abogados delCanadá y con las naciones del Tratado Nº 4 en ese propio país, por no haber podido aceptar su gentileza de pedirme hacerme presente entre ellos (también en febrero del año en curso). Por idénticas razones, ha debido posponerse la visita de trabajo programada para este propio año a los archivos vaticanos (sugerencia formulada por diversos representantes indígenas durante el 12º período de sesiones del Grupo de Trabajo) / Ver documento E/CN.4/Sub.2/1994/30, párr. 96 y parte final de la decisión 1994/116 de la Subcomisión..

47. En lo que hace a posibles actividades futuras de este tipo, el Relator Especial confía en que tanto las autoridades del gobierno local de Groenlandia, como el Consejo de Todas las Tierras de Chile, estarán en posibilidad de concretar los detalles de las invitaciones que, respectivamente, se han formalizado ya desde hace algún tiempo para visitar sus tierras. Se permite, asimismo, expresar su interés en que ello se produzca con tiempo suficiente para permitirle recoger esas experiencias en su informe final.


II. ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA DICOTOMIA

MINORIAS/PUEBLOS INDIGENAS

 

48. En su informe preliminar sobre este estudio (1991) el Relator Especial se sintió obligado a expresar la importancia que le había merecido, desde el mismo comienzo de sus labores, la diferenciación conceptual entre ambas categorías de grupos humanos y las consecuencias prácticas que para su trabajo futuro se derivarían de ella. Lo expresó de la siguiente manera:


"[El Relator Especial ha considerado] que tanto en la etapa de reunión de datos de su trabajo como en su análisis de los resultados obtenidos, debía ajustarse estrictamente a la práctica que se ha seguido en la labor de las Naciones Unidas en esta esfera, es decir, distinguir entre "minorías" y "poblaciones indígenas" (pueblos indígenas). Comprende muy bien que tendrá que obrar con mucha discreción en vista de esta decisión y de las dificultades prácticas inherentes a ella. No obstante, está seguro de que podrá diferenciar esta segunda categoría con total objetividad y con un razonamiento sólido." / Documento E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 98. (subrayado del autor)

 

49. Finalizaba esta idea, subrayando que esta idea continuaría siendo una guía para su trabajo en todos los aspectos relativos al estudio hasta la conclusión de su mandato / Ibíd., párr. 99..

50. Por otra parte -y teniendo muy en cuenta tanto el curso de las deliberaciones en la Comisión de Derechos Humanos y sus decisiones sobre su mandato, como sus intercambios de opiniones con múltiples representantes gubernamentales y de pueblos indígenas presentes en los debates en el Grupo de Trabajo- el Relator Especial ha tenido siempre muy presente la proyección universal de sus tareas.

51. Así, tanto en el esbozo inicial / Documento E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add.1; párr. 112. que sobre el estudio solicitaron de él la Comisión / Resolución 1988/56 de 9 de marzo de 1988, párr. 3. y el Consejo / Decisión 1988/134 de 27 de mayo de 1988., como en el propio informe preliminar antes mencionado / Documento E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 92 y 93., el Relator reafirmó ese carácter ecuménico de su mandato. Volvió a enfatizarlo en 1992, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos / Documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 170..

52. Al describir el ámbito geográfico del presente estudio, subrayó repetidamente que en su trabajo de investigación se creía obligado a explorar posibles situaciones en todas las partes del mundo, que pudieran relacionarse con las tareas que le habían encomendado la Subcomisión, la Comisión y, en última instancia, el Consejo Económico y Social.

53. Fue sobre tal base que, al discernir -de entre el enorme número de casos y situaciones que potencialmente podrían encontrarse dentro de su mandato y sobre las cuales yo no disponía de alguna base documental- cuáles de ellos podrían servir como punto de partida para centrar su futuro trabajo investigativo, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos el Relator Especial recogió un elevado número de situaciones (41) / Ibíd., cap. IV. Ese total de 41 situaciones se descompone de la siguiente manera: 10 relacionadas con tratados, 6 sobre posibles convenios, 3 relativas a posibles "otros acuerdos constructivos", 12 en cuanto a pueblos indígenas que, en aquel momento, se consideraron como ajenos a cualesquiera de las 3 anteriores categorías y 10 en lo que hace a situaciones en las que pueden considerarse a los pueblos indígenas como "terceros" en tratados (bilaterales o multilaterales) celebrados entre sí por naciones no indígenas. Las razones que dieron pie a aquella selección inicial fueron explicadas por el Relator Especial en el párrafo 171 del primer informe sobre la marcha de los trabajos. que consideró prima facie como representativas de las cinco diversas categorías de aquéllas / Ibíd., párr. 169. que entendía (y continúa aún considerando) que atañen a su mandato. Las seleccionadas en aquella ocasión se referían a todas las regiones geográficas del planeta.

54. Plenamente consciente, sin embargo, de las limitaciones que aún presentaba a comienzos de 1992 su tarea de acopio de documentación, subrayó en aquella propia ocasión el carácter meramente indicativo de dicha selección de situaciones. La misma -expresaba en aquel documento- "no podía ser totalmente equilibrada en cuanto a la cantidad de datos disponibles, los resultados analíticos o la representatividad regional". Concluyó su enfoque al respecto destacando que "obviamente los casos analizados en este informe provisional no serán los únicos que contribuirán a las conclusiones finales del presente estudio" / Ibíd., párr. 172. A pesar de los avances logrados en el acopio de la documentación primaria ya apuntado en el capítulo I de este propio informe (supra, párr. 289), el desbalance sigue existiendo en este aspecto en lo que hace a distintas regiones, tal como se señala en los párrafos 29 a 32 de este documento. (énfasis del autor).

55. Con tales antecedentes, diversos elementos que han emergido en tiempos recientes han reforzado aún más la importancia que confiere el Relator al esclarecimiento de la ya mencionada dicotomía minorías/pueblos (o naciones) indígenas.

56. Por una parte, ha podido avanzar en buen grado sus conocimientos acerca no sólo de las circunstancias que en el pasado marcaron las relaciones y la concertación de los instrumentos jurídicos (originarios y subsiguientes) celebrados entre los pueblos indígenas y los no indígenas en muy diversas regiones del mundo, sino también los que habían desarrollado los pueblos originarios entre sí en determinadas áreas del planeta (en particular -aunque no exclusivamente- en Asia y Africa).

57. Particular relevancia para estas nuevas percepciones ha tenido la posibilidad de ampliar su visión acerca tanto de la lucha que se desarrolló en Asia, Africa y las Américas entre los poderes coloniales europeos a partir del siglo XVI para imponer sus respectivas hegemonías politicoeconómicas en el hoy llamado "Tercer Mundo", sino también en lo que hace a la activa participación que tuvieron esos propios poderes coloniales en el proceso que condujo a la presente constitución, como entidades soberanas, de un alto número de Estados multiétnicos/multinacionales de Africa y Asia.

58. Las repercusiones que dicha participación han tenido en muchos de los problemas que confrontan actualmente ciertas etnias en esos Estados no son, en manera alguna, desdeñables.

59. Por otra parte, la encomiable flexibilidad de las reglas de juego establecidas desde sus orígenes por el Grupo de Trabajo para la participación en sus deliberaciones, la trascendencia creciente que adquieren sus labores a los ojos de la opinión internacional y las facilidades de financiamiento que se han creado a través del Fondo de Contribuciones Voluntarias para las Poblaciones Indígenas, han permitido (y estimulado) a muy disímiles colectividades humanas de todos los rincones del mundo hacerse presentes en Ginebra e invocar su condición de "pueblos indígenas".

60. Finalmente, otras acciones de órganos del sistema de las Naciones Unidas (por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos) o de relatores especiales temáticos para un país determinado (como en el caso del designado para el Sudán o para definir el concepto de minorías) han contribuido -en opinión del Relator Especial- a confundir ciertas cuestiones claves en torno a esta dicotomía minorías/pueblos (naciones) indígenas.

61. Todo lo anterior ha motivado al Relator Especial a compartir con el Grupo de Trabajo y la Subcomisión, mediante este informe, algunas de sus reflexiones acerca de una situación que, a su criterio, de no meditarse en profundidad puede traer resultados contraproducentes para lo que tanto para el Grupo, como para la Subcomisión, la Comisión y el Consejo ha constituido -particularmente a partir de 1982 con la creación del Grupo de Trabajo- una preocupación capital: erradicar la discriminación contra los pueblos indígenas y rescatar o hacer plenamente efectivos sus derechos, incluyendo sus derechos humanos.

62. Esas reflexiones parten de un aspecto conceptual importante: los elementos de que se dispone para intentar definir, de una parte, a las minorías y, de la otra, a los pueblos (naciones) indígenas.

63. De entrada, cabe subrayar que la comunidad jurídica internacional -integrada, básicamente, por los Estados que son Miembros del sistema de las Naciones Unidas- no ha definido hasta el presente ni la categoría "pueblo" (que figura en la propia Carta de San Francisco como titular del derecho a la libre determinación), ni los de "minoría" y "pueblo indígena".

64. Sin embargo, afortunadamente, el criterio pragmático que preside las labores de esa propia comunidad no le ha impedido adoptar instrumentos internacionales de notable envergadura en los que se emplean tales términos, como la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales de 1960 y la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1992.

65. Por ello, en buena y cartesiana lógica, la indefinición formal de "pueblo

indígena" no puede ser obstáculo para la futura aprobación del actual proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, recomendada ya por la Subcomisión a los órganos gubernamentales del sistema de las Naciones Unidas.

66. Sin embargo, tanto en cuanto a las minorías como a los pueblos o naciones indígenas, se cuenta con determinados elementos de referencia.

67. En el caso de las minorías, esos puntos de referencia los constituyen los ensayos definitorios emprendidos por el profesor italiano Francesco Capotorti, primero, y por el magistrado canadiense Jules Deschênes, ambos a instancias de la Subcomisión.

68. Según el primero, "una minoría es un grupo que es numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, que se encuentra en una posición no dominante, cuyos miembros poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas que difieren de las del resto de la población y que, siquiera de manera implícita, mantienen un sentido de solidaridad encaminada a preservar su cultura, tradiciones, religión o idioma" / Francesco Capotorti, "Minorities" en Encyclopedia of Public International Law (R. Bernhardt et al., eds.), (Amsterdam, Elseviers, 1985), Instalment 8:385 a 395..

69. Deschênes, por su parte, los describe así: "Un grupo de ciudadanos de un Estado, en minoría numérica y en posición no dominante en ese Estado, dotados de características étnicas, religiosas o lingüísticas diferentes de las de la mayoría de la población, solidarios los unos de los otros, animados, aunque sea implícitamente, de una voluntad colectiva de supervivencia y que tienden a la igualdad de hecho y de derecho con la mayoría" / Jules Deschênes, Propuesta relativa a una definición del término "minoría" (E/CN.4/Sub.2/1985/31), párr. 181..

70. Las similitudes y diferencias de ambos enfoques son evidentes. Por una parte, ambos juristas coinciden en el sentido minoritario cuantitativo de esos grupos humanos, en su posición no dominante en la trama social en la que viven, en sus rasgos étnicos, religiosos o lingüísticos comunes, en la solidaridad colectiva que los anima entre sí y en la voluntad colectiva de sobrevivir de acuerdo con sus tradiciones y estilo de vida.

71. Sin embargo, el énfasis básico de Capotorti parece residir en la inferioridad numérica, en tanto que en Deschênes se enfatizan tanto la condición de "ciudadanos de un Estado" de esos grupos -tal vez en función de la realidad más heterogénea del Canadá- como, curiosamente, la búsqueda de "la igualdad de hecho y de derecho" en cuanto a la mayoría existente en sus respectivas sociedades.

72. Vale agregar que la definición brindada por Capotorti podría aplicarse no sólo a las minorías, sino también a los pueblos indígenas, si se toman en cuenta los pronunciamientos públicos generales de datos en muy diversas latitudes. En cambio, el criterio de Deschênes puede válidamente interpretarse como diferenciante entre una y otra categoría, en función de la manera particular en que aparece formulada la parte final de su definición.

73. Según esto es forzoso inferir que esa "igualdad de derecho" con la "mayoría" sólo sería posible sobre la base de la instucionalidad jurídica del sector mayoritario dominante de la sociedad multinacional de que se trate, y no partiendo de la cultura jurídica de esas "minorías".

74. Ni que decirse tiene que tal renuncia a una parte crucial de su cultura (entre otras cosas, su institucionalidad juridicopolítica propia) resulta, comprensiblemente, anatema para una amplia gama -muy probablemente mayoritaria- de pueblos indígenas y era bien conocida desde antes del trabajo de Deschênes.

75. La Declaración de 1992 / Resolución 47/135 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 18 de diciembre de 1992. fue, de cierta manera, una lógica continuidad a lo establecido en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, cuyo texto establece:


"En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma."

 

76. Como se sabe, a partir de la entrada en vigor del Pacto en 1976, tal disposición continúa siendo -en conjunción con el Protocolo Facultativo de dicho Pacto-, el punto focal de la posible protección internacional de las minorías, en razón del carácter de obligaciones jurídicas formales que contraen los Estados que son Partes en dichos instrumentos.

77. Según dos estudiosos del tema en un reciente artículo, la conjunción Pacto Internacional-Protocolo-Declaración, constituye "un programa, cuando se le compara con el primer régimen multilateral de protección a las minorías establecido en el marco de la Sociedad de Naciones", aunque no dejan de señalar, críticamente, sus deficiencias 29/ Isabelle Schulte-Tenckhoff y Tatjana Ansbach, "Les minorités en droit international", en Le droit et les minorités (A. Fenet, Dir.), (Bruselas, Bruylant, 1995), págs. 15 y 16..

78. Aunque el Relator Especial puede comprender las razones que la motivaron, la principal deficiencia que puede encontrarse en una trilogía de instrumentos internacionales -desde el punto de vista de la posibilidad de lograr una protección internacional efectiva de los derechos de las minorías- consiste, a su criterio, en que según lo establecido en ellos, los derechos que se reconocen y la protección que se les otorga son, strictu senso, sólo aplicables a las personas que integran tales grupos humanos en su condición de individuos, pero no al grupo humano como tal, considerado en su totalidad. Esto, a pesar de que en los artículos 1 y 4 (primera parte de su apartado 4) de la Declaración de 1992, puedan encontrarse ciertas referencias a las minorías como entidades consideradas en su conjunto.

79. En otras palabras, prevalece en ellos el criterio de los derechos individuales como centro de una posible preocupación internacional en materia de derechos humanos, tan en boga en el quehacer de las Naciones Unidas a partir de las bases claramente establecidas por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 / En la cual, la única referencia a derechos reconocidos a una entidad colectiva (a la protección de "la sociedad y del Estado") es a la familia, en su artículo 16, apartado 3. Todos los demás derechos en ella mencionados les son reconocidos a las personas como seres individuales..

80. Tal enfoque -cuyas limitaciones resulta innecesario destacar- mantuvo virtual exclusividad (conceptual y práctica) en este campo hasta hace relativamente pocos años, cuando muchos Estados del Tercer Mundo y del hoy extinto "campo socialista" tuvieron éxito en reclamar el reconocimiento de los llamados "derechos colectivos" en la acción práctica de las Naciones Unidas.

81. Vale recordar, en este contexto, el valor que les merece, justamente, a los pueblos indígenas el reconocimiento de sus derechos colectivos, es decir, de los que han tenido y tienen sus grupos sociales en su carácter de tales, como colectividades consideradas en su conjunto y totalidad, así como también en su especificidad, esto último en el sentido de sociedades perfectamente diferenciadas de otras, en los casos en que exista un contexto social de tipo multiétnico/multiracial.

82. Conviene recordar asimismo -como la hacen Schulte-Tenckhoff y Ansbach- / Schulte-Tenckhoff y Ansbach, op. cit., pág. 16. que en el caso de las minorías, la indefinición no se constriñe solamente a la de ese término en su generalidad, sino además, a la de los calificativos utilizados para caracterizarles (por ejemplo, minorías nacionales, étnicas, religiosas, culturales y lingüísticas), consecuencia, según ellas, de "la importante diversidad geográfica e histórica" de esos grupos humanos.

83. Subrayan además que, a pesar de tal proliferación de calificativos, históricamente la acción de las Naciones Unidas siempre ha excluido de las minorías -de manera controvertida para algunos- a los trabajadores migratorios (geográfica) / Los autores recuerdan (op. cit., nota 2) que, en relación con los trabajadores migratorios, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado dos instrumentos internacionales, a saber: la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven (resolución 40/144 del 13 de diciembre de 1985) y la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (resolución 45/158 del 18 de diciembre de 1990)., así como (al menos hasta ahora) a los pueblos [naciones] indígenas (o "poblaciones indígenas", en la terminología generalmente utilizada en la materia por las diversas instancias de las Naciones Unidas, con la excepción del Grupo de Trabajo).

84. Finalmente, concluyen -y lo hacen sobre la base de razones nada endebles- aceptando la "imposibilidad de lograr una definición de minorías", al menos por el momento. Razonan que comoquiera que la búsqueda de una tal definición constituye un asunto eminentemente político en el cual chocan los muy diversos intereses de los Estados que deben acometer esta tarea en las Naciones Unidas, ese proceso está impregnado de dificultades prácticamente insuperables, aceptando el hecho de que teniendo que enfrentar un (im)posible tratamiento uniforme de innumerables situaciones concretas, "la protección de las minorías, al estilo de las Naciones Unidas, tiende a favor de un enfoque pragmático que tiende a considerar tan sólo los aspectos de esta problemática a los cuales resulte posible aportar una solución" / Ibíd., págs. 17 y 19. Citan, en apoyo de esta conclusión (nota 6) el Estudio sobre los logros alcanzados y los obstáculos surgidos durante el primer Decenio de la Lucha contra el Racismo y la Discriminación Racial, elaborado por el Relator Especial Sr. Asbjorn Eide (E/CN.4/Sub.2/1989/8/Add.1), pág. 6. .

85. En lo que hace a una definición de pueblo o nación indígena, la situación es algo diferente. Para ello se cuenta, de entrada, con una "definición de trabajo" que ha ofrecido en su antológica obra / Documento E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (volumen V del informe final). Distribuido posteriormente como publicación de las Naciones Unidas Nº de venta: S.86.XIV.3. el Experto ecuatoriano José R. Martínez Cobo, encargado, como Relator Especial, de elaborar un estudio sobre "El problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas".

86. Resulta importante, en el contexto de este capítulo, recordar la forma en que Martínez Cobo formuló sus ideas en la materia. Lo hizo de la siguiente manera:


"Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales." (énfasis del autor)

 

87. La antedicha "definición de trabajo" forma parte (párr. 379) del capítulo XXII (Propuestas y recomendaciones), incluido en la tercera (y última) parte de su informe final (titulado "Conclusiones, propuestas y recomendaciones"), y figura en el acápite F de ese capítulo XXII (párrs. 362 a 382).

88. A los efectos de comprender cabalmente tanto la naturaleza de la formulación escogida por el Relator Especial mexicano en su monumental esfuerzo / No se destacará nunca suficientemente la contribución capital que a ese monumental estudio hiciese Don Augusto Willemsen-Díaz, por entonces funcionario del Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Ginebra a cargo de las cuestiones indígenas., como el sentido último de la misma, resulta imprescindible analizar en su totalidad el contenido de ese acápite "F", del cual aquélla forma parte.

89. Tal recordatorio se hace tanto más necesario, cuando se tiene en cuenta que -contrariamente a lo sucedido con las definiciones que sobre las minorías nos ofrecieron Capotorti y Deschênes-, tanto dos instancias no gubernamentales (el Grupo de Trabajo y la Subcomisión), como un órgano gubernamental (la Comisión) no sólo han hecho suyas in toto las "Conclusiones, propuestas y recomendaciones" contenidas en el volumen V de ese informe final, sino que, además, las han reconocido como la base del trabajo futuro respectivo sobre la problemática indígena, para foros tan disímiles del sistema de las Naciones Unidas como los mencionados.

90. Los criterios que el propio Martínez Cobo nos ofrece acerca de su "definición de trabajo" resultan particularmente claros. Tras recordar que lograrla fue "materia sumamente complicada, difícil y delicada" (pár. 363), la califica de "una formulación meramente provisional" (párr. 365) (énfasis del autor).

91. Agrego, seguidamente, que en los párrafos subsiguientes -entre los cuales figura, por supuesto, el que contiene su formulación conceptual sobre pueblo indígena- se reflejarían solamente "conceptos y criterios indicativos [en la versión inglesa se utiliza el término "tentative"] que puedan colocarse sobre la mesa de trabajo como intentos meramente preliminares y provisionales, sobre la base de los criterios que se estiman válidos para el efecto". Y remata sus ideas al respecto:


"Usándolos de punto de partida se les podrá entonces criticar y modificar al orientarse a la formulación de proyectos más acabados de definición de las poblaciones indígenas. ...[y] no llevan otra pretensión, entonces, que la de estimular el pensamiento y el análisis que conducirán a la formulación de definiciones como propuestas más formales. Estas, a su vez, habrán de llevar finalmente a una definición de las poblaciones indígenas que sea aceptable en todas partes desde el punto de vista internacional... [lo cual] podrá y deberá servir de guía... [para] adoptar las normas concretas que han de determinar los derechos... y las libertades... de las poblaciones indígenas, ya que entonces será imprescindible saber de qué grupos de población se habla." (párrs. 366 y 367) (énfasis del autor).

 

92. Los párrafos subsiguientes (368 a 377) los dedica Martínez Cobo a ofrecer "algunas ideas básicas" que han de proporcionar la fundamentación intelectual que debe, a su entender, presidir ese proceso definitorio en el marco de sociedades multinacionales/multiétnicas en las que actualmente viven esos pueblos. Sus ideas claves al respecto son:


a) los pueblos indígenas deben ser reconocidos de acuerdo con su propia percepción y concepción de sí mismos, en relación con otros grupos que coexistan con ellos en la misma trama de una sociedad dada;

 

b) no se debe pretender definirlos con arreglo a la percepción de otros a través de valores de sociedades foráneas o los de los sectores predominantes en ellas;

c) el derecho a definir qué y quién es indígena, y el correlativo a determinar qué y quién no lo es, debe reconocerse a los pueblos indígenas mismos;

d) la facultad de éstos de determinar quiénes son sus propios miembros no debe ser interferida por el Estado de que se trata mediante acciones legislativas, reglamentarias o por cualquier otra vía;


e) toda definición artificial, antojadiza o manipulativa debe ser rechazada;

 

f) la posición especial de esas "poblaciones" dentro de la sociedad de naciones-Estados que hoy existe procede de sus derechos históricos a sus tierras y de su derecho a ser diferentes y a ser considerados diferentes.

93. Tras describir el despojo que de sus tierras han sufrido y los constantes ataques a que se ven sometidos tanto su cultura en general como sus instituciones y sistemas sociales y jurídicos en las sociedades en las que hoy viven, Martínez Cobo hace una vehemente defensa del derecho de esos pueblos a "seguir existiendo, a defender sus tierras, a mantener y transmitir su cultura, su idioma, sus instituciones y sus sistemas sociales y jurídicos y su estilo de vida, que han sido ilegal y abusivamente atacados" (párr. 374). Subraya, asimismo, que "es evidente que los pueblos indígenas se consideran diferentes de los otros grupos que forman la sociedad de los actuales Estados-naciones en los que ahora se encuentran incluidos" (párr. 376) (énfasis del autor).

94. A su criterio es "en el contexto de estas situaciones y de estos derechos donde debe plantearse la cuestión de la definición" (párr. 375), enfoque compartido por este Relator Especial. Este, por supuesto, no se propone acometer en este informe tarea de semejante envergadura. Ni se siente aún con el bagaje intelectual y práctico para hacerlo, ni su mandato lo autoriza para ello.

95. Si ha intentado hacer un amplio sumario de las reflexiones de Martínez Cobo en este informe, es justamente porque alguna de las ideas contenidas tanto en el párrafo 376 como en la propia "definición de trabajo" ofrecida por aquél, a su entender han contribuido -en particular, de tomarse fuera del contexto general de sus razonamientos en ese acápite F ya aludido- a confundir conceptualmente, de cierta manera, esa clara dicotomía minorías/poblaciones indígenas a que se refiere el presente capítulo. Incluso la propia idea justa del derecho a la autodefinición indígena acerca de qué es lo indígena y -muy especialmente- de quiénes lo son (veáse supra, párrafo 92 b)) ha contribuido a complicar aún más esta esencial cuestión.

96. El avance logrado en su trabajo de investigación ha convencido al Relator Especial de que las consecuencias prácticas de tales confusiones sí tienen que ver con su mandato. Por ello, se propone, seguidamente, exponer sus propias reflexiones en la materia, recogiendo así el llamado de Martínez Cobo al análisis crítico de sus "conceptos y criterios indicativos" e "intentos meramente preliminares y provisionales", como él mismo calificara a su "definición de trabajo" final de los pueblos indígenas.

97. Intentando buscar una definición "ecuménica" de los pueblos indígenas que pudiera resultar de aplicación, "en lo posible", a todos los casos que antes de (y durante) su descomunal esfuerzo habían llegado a su atención, Martínez Cobo -consciente o inconscientemente- tiende a mezclar situaciones que a este Relator Especial le parecen dignas de ser diferenciadas en razón de su (para él) evidente e intrínseca disímil esencia.

98. Así, en el aludido párrafo 376 -en el contexto del lógico sentimiento indígena de sentirse diferentes a los otros grupos con quienes se ven forzados a convivir en muchos Estados actuales- puede leerse lo siguiente:


"[Los pueblos indígenas] se consideran sucesores históricos de los pueblos y las naciones que existían en sus territorios antes de la llegada de los invasores de éstos, que acabaron por prevalecer sobre ellos y por imponerles formas de sujeción colonial o de otro tipo y cuyos sucesores históricos forman ahora los sectores predominantes de la sociedad." (énfasis del autor)


99. Partiendo de esa base -y con total consecuencia-, en su "definición de trabajo" Martínez Cobo identifica (según ya se vio antes en el párrafo 86 supra) como "poblaciones indígenas" a todas aquellas comunidades, pueblos y naciones indígenas que, entre otros rasgos, tienen "una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales..." / Según Schulte-Tenckhoff y Ansbach, op. cit., pág. 20 y nota 8, la misma "ambigüedad" se percibe tanto en documentos internacionales (como el Convenio Nº 169 de la OIT) como en ciertas fuentes secundarias.
Así el precitado Convenio distingue entre "pueblos tribales" y "pueblos indígenas" en países independientes..

 

100. No obstante, desde un punto de vista conceptual, parece imprescindible comenzar por diferenciar las dos situaciones -marcadamente diferentes- que aparecen situadas en el mismo plano y con iguales implicaciones en los textos arriba mencionados, a saber la invasión (que presumiblemente incluye la de otros pueblos también indígenas) y el fenómeno colonial europeo en la América Latina, Africa y Asia.

101. Es cierto que ambos fenómenos están asociados a la apropiación de la tierra / En el párrafo 373 de las "Conclusiones, propuestas y recomendaciones" de su informe final (ver supra, nota 34), Martínez Cobo había señalado que al buscar la circunstancia que ha producido el surgimiento de la noción de poblaciones indígenas, debía darse particular relevancia a "sus derechos históricos a sus tierras", entre otros factores., pero -como acertadamente apunta Schulte-Tenckhoff / Isabelle Schulte-Tenckhoff, "L'Etude des Nations Unies sur les traités entre peuples autochtones et Etats" en Recherches amérindiennes au Québec, XXIV(4) (1994): 17 a 27, pág. 26.- no resulta aceptable amalgamar el fenómeno general de la expansión territorial y el hecho histórico único y específico de la colonización organizada de los pueblos de otros continentes, emprendida por las Potencias europeas a partir del siglo XVI.

102. La expansión (en el contexto de la definición de Martínez Cobo) está vinculada a una multitud de factores por lo general difíciles de predecir o controlar, tales como el agotamiento de recursos en determinadas áreas, las tensiones sociales o las presiones demográficas. Las raíces del fenómeno colonial europeo original -por ejemplo, el control del tráfico mercantil, la urgencia de procurarse recursos para guerras contra otras Potencias vecinas y (presidiendo todo ello) el ánimo de lucro y la necesidad de expandir mercados, como elementos consustanciales e imprescindibles para un nuevo modo de producción y de relaciones sociales con vocación universal- son muy diferentes.

103. Otro autor de importancia / Walter L. Williams, "United States Indian policy and the debate over Philippine annexation: implications for the origin of American imperialism" en Journal of American History, 66(4) (1980): 810 a 838. apunta un significativo rasgo diferenciador entre ambos fenómenos, en particular cuando se tiene presente la expansión territorial que históricamente tuvo lugar por parte de algunos pueblos indígenas hacia territorios de otros habitantes originarios (en particular, aunque no exclusivamente, en el llamado Tercer Mundo).

104. Según Wiliams, la característica esencial de la expansión reside en que existen "múltiples similitudes básicas" entre la sociedad en expansión y los habitantes de los pueblos en cuyo detrimento aquélla se produce. Cuando tal proceso culmina también con el control político sobre esos territorios, el mismo "usualmente concluye con la incorporación de los habitantes de esos territorios al cuerpo político" de la nación que se ha expandido. Cita como ejemplo de lo anterior no sólo los casos de la "Confederación Iroquesa" (Haudenosaunee) y la nación navajo en relación con sus vecinos, sino también los de la incorporación de los escoceses por los británicos y la de la población cajun de origen francés, residente en la Louisiana, por los Estados Unidos. La lista de posibles ejemplos históricos europeos no está agotada, por supuesto, con el ejemplo anterior.

105. Por el contrario, según el propio autor, el fenómeno colonial europeo "implica la conquista y control de pueblos culturalmente diferentes, cuya idiosincrasia es tan disímil, que no resulta fácil incorporarlos [a la nación dominante], sino que por ello, deben ser gobernados como sujetos a los que se margina del proceso político" (énfasis del autor). En su opinión, el mejor ejemplo de este tipo de situación se produce, precisamente, en las "trasplantadas colonias de asentamiento, como es el caso de los Estados Unidos" (ibíd.) / Ibíd., págs. 811 y 812.. Otros ejemplos al respecto pueden detectarse no sólo en América del Norte, sino también en la Central y del Sur, así como en Australia y Nueva Zelandia y asimismo en determinadas áreas de la Europa septentrional.

106. Incluso ese mismo fenómeno colonial europeo requiere de otras diferenciaciones, pues no en todos los casos se reprodujeron idénticas situaciones. Por ejemplo, en 1985, Rodolfo Stavenhagen / Rodolfo Stavenhagen, "The indigenous problematique" en IFDA Dossier (Nyon) 50 (1985): 3 a 14, pág. 10. abogaba por un enfoque diversificado de la idea de las sociedades coloniales y lo razonaba así:

"Se impone establecer una distinción entre los diversos tipos de sociedades coloniales y la manera en las que éstas han afectado a los pueblos indígenas. Por ejemplo, en las colonias de asentamiento establecidas por los europeos (tales como Estados Unidos y Australia), la situación de los indígenas fue diferente que la que existió en aquellas colonias en las que el control de los europeos sólo se produjo en lo que hace a la administración y la economía de exportación, en tanto que la estructura social autóctona se dejó prácticamente intacta (como sucedió en casi todas las colonias africanas y asiáticas de los imperios francés, británico, holandés y portugués). A su vez, estas colonias se diferenciaron de aquellas en las que los colonos originarios se mezclaron con la población local, en las cuales se desarrollaron nuevas estructuras sociales y culturales (como sucedió en la América hispana y en las Filipinas)."

107. Otro esclarecimiento necesario -toda vez que tiene que ver con la llamada "cuestión de las minorías étnicas" y la influencia predominante que hasta el presente han tenido muchos conceptos eurocentristas en la problemática indígena- se refiere a las diferencias que claramente se observan en la construcción de los diferentes "Estados-nación" en las diversas regiones del mundo.

108. El Estado europeo, en su devenir histórico, ha llegado a nuestros días proyectado -real o imaginariamente- / Resulta atinente señalar, en este contexto, entre otros, los casos de las autonomías regionales españolas actuales y las antiguas repúblicas federadas en la ex Yugoslavia. como un "Estado monoétnico", un pueblo, un Estado. De ahí el corolario obligado, por ejemplo el problema de las minorías "clásicas" que, históricamente al menos, pueden entenderse como individuos que viven fuera del Estado en el cual su pueblo está organizado políticamente.

109. Por el contrario, la inmensa mayoría de los Estados de Africa y Asia son intrínseca e inevitablemente multiétnicos, esto, en buena medida -particularmente en el caso africano- como resultado del arbitrario trazado de las fronteras nacionales. Estas (conviene recordarlo) no fueron establecidas por los propios africanos, sino -en la casi totalidad de los casos- por los diversos imperios coloniales europeos, por ejemplo, partiendo de la base de lo acordado por ellos sobre el reparto del continente a partir del Congreso de Berlín de 1885.

110. Que el territorio en el que ancestralmente una etnia había habitado y en donde practicaba su modo tradicional de vida quedase dividido -primero bajo la administración colonial y, después, al culminar el llamado "proceso de descolonización"- no fue, por supuesto, objeto de preocupación mayor para aquellas Potencias europeas al momento de alcanzarse las aludidas concertaciones. Estas continuaron marcando territorialmente a los nuevos Estados descolonizados.

111. Es un hecho evidente que en un cierto número de Estados en Africa y Asia los conflictos entre diversas etnias constituyen una dolorosa realidad y es posible argüir incluso que en ellos está aún por resolverse definitivamente el problema de una adecuada participación política de todos los diversos pueblos o etnias que los constituyen que satisfaga plenamente a éstas / Fenómeno que, por supuesto no es, ni remotamente, exclusivamente propio del continente africano..

112. Pero a pesar de que muchos Estados-naciones en uno y otro continente admitan la existencia de "minorías nacionales o étnicas" dentro de sus fronteras, no está claro que todos esos grupos humanos constituyan minorías, al menos en el sentido clásico en el cual se ha utilizado el término. Más problemático aún -al menos para el Relator Especial- resulta que en tales casos el calificativo de "pueblos indígenas" pueda ser el idóneo para justificar su acción política interna, o su cada día más visible presencia internacional. Muy posiblemente, la situación de esas colectividades humanas constituya una problemática cuya determinación conceptual esté todavía por definir.

113. Conviene recordar que en tiempos coloniales -y aún en los poscoloniales, como es el caso en la América Latina-, el vocablo "indígena" fue el término empleado por el colonizador ultramarino para diferenciarse de los pueblos autóctonos y que esa terminología continuó diferenciando a esos pueblos del "criollo", que sustituyó a aquél como poder dominante en la sociedad poscolonial.

114. Pero la liquidación del dominio colonial tradicional en Africa y Asia cambió forzosa y radicalmente esta concepción de lo que podía ser entendido como "indígena", en razón de un nuevo contexto político, cuyo símbolo más visible fue la independencia estatal. En ese nuevo contexto, tomaron las riendas del poder político -aunque no siempre del económico- grupos sociales étnicos o nacionales cuya condición de "indígenas" era (y es) tan incuestionable, como el que podían tener también otras etnias o naciones que -habitando igualmente el territorio del nuevo Estado- no emergieron del proceso descolonizador como los sectores dominantes de esa nueva entidad política que reclamó y obtuvo su reconocimiento internacional como Miembro, por ejemplo, de las Naciones Unidas.

115. Por ello, desde un punto de vista conceptual, la cuestión de establecer -o restablecer- una clara distinción entre pueblos indígenas, de una parte, y minorías étnicas o nacionales (o pueblos tribales en el léxico del Convenio Nº 169 de la OIT) se convierte en una necesidad básica para el Relator Especial, tarea a la cual dedicará aún mayores esfuerzos en la fase final del estudio que se le ha encomendado.

116. De momento, está suficientemente claro para él que si bien en la casi totalidad de los casos -aunque ciertamente no en todos los de América Latina- los pueblos indígenas constituyen una minoría numérica en el Estado "nacional" en el cual hoy habitan (y comparten algunas de las cualidades que se atribuyen a las "minorías" en algunas de las definiciones que sobre éstos se han ofrecido), ellos no constituyen minorías en sentido de las Naciones Unidas.

117. Lo anterior, por muy diversas razones históricas que se verán más adelante y por la práctica diferenciadora que, en relación con estas últimas han seguido en general, tradicionalmente, tanto las Naciones Unidas (y la creación del Grupo de Trabajo en 1982 fue prueba de ello), como su predecesora la Sociedad de Naciones / Téngase presente el trato diferenciado que merecieron a la Sociedad de Naciones las gestiones del dirigente haudenosaunee Deskaheh en 1923 y las reivindicaciones de las minorías europeas de la primera posguerra mundial..

118. También es evidente para el Relator Especial que una minoría nacional o étnica no constituye, por esa sola condición, un pueblo indígena, a pesar de que en tiempos recientes, tanto en el plano académico como a consecuencia incluso de algunas acciones en el marco de las propias Naciones Unidas, la confusión de aquéllas con la categoría "pueblos indígenas" se ha hecho visible.

119. Diversos factores han contribuido a esa confusa situación. Por una parte -como ya se vio-, ciertos elementos de la "definición de trabajo" de Martínez Cobo la han alimentado. Por otra, existe la tendencia a centrar o asociar la condición de "indígena" a la práctica por muy diversos pueblos de ciertos estilos de vida "tradicionales" de tipo cultural o socioeconómico "diferentes" de los que se siguen en la sociedad industrial moderna con su tecnología y sus modelos de consumismo sofisticado / Schulte-Tenckhoff, op. cit., nota 38, supra, pág. 25..

120. El hecho de que diversas partes indígenas se hayan dirigido al Comité de Derechos Humanos -motivadas por lo que consideran como total imposibilidad de tener éxito en las reivindicaciones de sus derechos en las instancias burocráticas (o los tribunales) de los Estados dentro de cuyas fronteras hoy viven- sobre la base del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (relativo a los derechos individuales de las personas pertenecientes a minorías) y del Protocolo Facultativo de éste / Por ejemplo, los casos Sandra Lovelace c. Canada; Mikmaq Tribal Society c. Canadá; The Lubicon Lake Band c. Canada y Kitok c. Suecia., y que el Comité se haya pronunciado al respecto, no ha contribuido, ciertamente, a despejar esas confusiones, sino precisamente a incrementarlas.

121. Además, el criterio diferenciador entre minorías y pueblos indígenas que las Naciones Unidas reforzó con la creación del Grupo de Trabajo se ha visto en cierta medida erosionado como resultado de la "universalización", para utilizar la terminología de Schulte-Tenckhoff, del acceso al mismo, "activamente posibilitado por las propias Naciones Unidas, en particular, por su política de conceder subsidios de viaje y estancia en Ginebra a representantes de autocalificados "pueblos indígenas"", cuya condición de tales, en particular de algunos procedentes de Africa y Asia, en opinión del Relator Especial no siempre está totalmente establecida / A las sesiones del Grupo de Trabajo han asistido en años recientes, libremente en sus deliberaciones, entidades tan dudosas en este sentido como los llamados Rehoboth Basters (residentes en la actual Namibia) y, en 1994, se acreditó ante él una delegación de afrikaaners que representaban a un partido que acaba de negarse a participar en las primeras elecciones democráticas en Sudáfrica (cuya presencia generó la lógica y generalizada repulsa de los participantes) (mencionado por Shulte-Tenckhoff, op. cit. (supra, nota 38), pág. 24..

122. Por lo demás, ciertos criterios contenidos en un documento de divulgación editado por las Naciones Unidas en relación con los pueblos indígenas / Los Derechos de los Pueblos Indígenas (Folleto informativo Nº 9) (Centro de Derechos Humanos, Ginebra, 1990). y que contiene ciertos criterios particularmente polémicos precisamente sobre esta materia, ha sido otro elemento que ha contribuido en buen grado a esparcir confusiones y a crear lógicos recelos (gubernamentales o no) en esta materia.

123. Finalmente, cabe señalar que ha aportado también a la creciente confusión en esta materia, la tendencia, visible en la obra de algún Relator Especial de las Naciones Unidas, a considerar como "pueblos indígenas" a ciertas etnias de países africanos que, a lo sumo, pudieran tal vez considerarse sólo como minorías nacionales o étnicas (como, por ejemplo, en el caso del Sudán) / Ver documentos A/48/601, párr. 62 y E/CN.4/Sub.2/1994/48, párr. 126..

124. Vale apuntar, sin embargo, que una reciente iniciativa de la Subcomisión (endosada ya por la Comisión de Derechos Humanos el pasado marzo) puede ser útil, justamente para esclarecer un tanto la confusión reinante. Se trata de la contenida en su resolución 1994/4 de 19 de agosto de 1994 y en su decisión 1994/115 de 26 de agosto de 1994, que prevén la creación de un grupo de trabajo que se encargará de "examinar, entre otras cosas, soluciones pacíficas y constructivas a las situaciones que afectan a las minorías". Esta nueva instancia habrá de coexistir con el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, y debe servir como elemento práctico diferenciador de ambas problemáticas / En este contexto, debe tenerse muy presente que, a criterio del Relator Especial, la existencia futura del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas pasó por un momento precario inmediatamente después de concluida la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena, junio de 1993). .

125. A pesar de esa confusión que percibe el Relator Especial acerca de esta dicotomía minorías/pueblos indígenas y que tanto le preocupa, existen elementos que le habrán de servir de orientación en esta materia para sus próximos trabajos, en particular en lo que hace a la priorización de sus esfuerzos.

126. Está fuera de dudas para él, que el énfasis del estudio debe centrarse, en su fase final, en casos y situaciones en que la categoría "pueblos indígenas" está ya indubitablemente establecida desde un punto de vista histórico y actual, y que el peso de sus conclusiones debe fundarse, básicamente, en las experiencias adquiridas sobre la base del estudio y del potencial de tres de los cinco tipos de situaciones establecidas por él como atenientes a su mandato / Ver documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 169., a saber: i) la de los tratados celebrados entre Estados-naciones y los pueblos indígenas (en particular en las Américas y Nueva Zelandia); ii) la referida a los "acuerdos constructivos" en que han participado esos propios pueblos y, por supuesto, iii) la condición actual de pueblos que no están incluidos en ninguna de las restantes situaciones.

127. La justificación para tales conclusiones son de naturaleza jurídica y también histórica. De una parte, resulta innecesario destacar la importancia que para este estudio tuvo, desde un comienzo, la problemática de los llamados "tratados indígenas", a partir de las "Conclusiones, propuestas y recomendaciones" del estudio elaborado por Martínez Cobo / Supra, nota 34, párr. 388..

128. Por lo demás, como apunta un estudioso, es justamente en los casos señalados en el apartado i) del párrafo 126 supra donde "la problemática indígena y la de los tratados se encuentran y a veces se confunden, lo cual sucede sólo raramente en el mundo afroasiático. Dicho de otro modo: la mayor parte de las situaciones [que según los criterios que expone en otra parte de su trabajo] que pudieran calificarse como indígenas en Africa y Asia, no son, justamente, las que se encuentran vinculadas mediante una relación de tratados con un Estado, en el sentido del estudio, y, por el contrario, son muchas las entidades juridicopolíticas [en esos dos continentes] partes en tratados de la época colonial, que hoy día se representan a sí mismos en su condición de Estados independientes." / Schulte-Tenckhoff, op. cit., nota 38, supra, pág. 26. (énfasis del autor)

129. Lo anterior no hace sino confirmar ciertos criterios que, aun con ciertas incertidumbres internas, había expuesto el Relator Especial en su primer informe sobre la marcha de sus trabajos, y que manifestó así:

"Para los fines del estudio, no debe olvidarse que, contrariamente a la situación imperante en América del Norte, Australia y Nueva Zelandia, donde la población de colonos blancos gradualmente ha reemplazado a los pueblos indígenas (que a efectos prácticos se han visto reducidos a la condición de "minorías numéricas"), los actuales Estados africanos -con excepción de Sudáfrica- / Por supuesto, lo anterior fue escrito antes del acceso al poder de Nelson Mandela como primer Presidente realmente representativo en Sudáfrica. están gobernados por sus habitantes indígenas." / Documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 208.

 

Y agregaba:


"Cabe añadir que lo dicho anteriormente... respecto de Africa también puede aplicarse a Asia; todos los Estados de la región están regidos por gobiernos autóctonos como resultado del proceso de descolonización y la lucha por la liberación nacional. Naturalmente, esto no excluye la existencia de poblaciones indígenas minoritarias en los Estados multinacionales de la región." / Ibíd., párr. 213.

 


III. DE SOBERANOS A VASALLOS, PUPILOS, ASIMILADOS O MARGINADOS

 

130. Sobre la base de numerosos tratados celebrados entre ellos, y en lo que hace a la América del Norte con presencia colonial francesa e inglesa -que era la región sobre la cual había tenido acceso a mayor cantidad de información en aquella etapa de su investigación-, el Relator Especial, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos, llegó a la conclusión de que existían pruebas fehacientes de que durante los primeros dos siglos y medio de contactos entre el colonialista europeo y los pueblos indígenas, la parte europea reconocía "tanto [el] carácter internacional (y no interno) de las relaciones entre ambas partes... la personalidad internacional inherente y... la capacidad jurídica [de esos pueblos]... resultantes de su condición de sujetos de derecho internacional, de conformidad con la doctrina de aquellos tiempos", así como su condición de "naciones soberanas, con todas las consecuencias jurídicas" que ello tenía en las relaciones internacionales de la época" / Ibíd., párrs. 138 y 140 y notas 52 y 53 del mismo..

131. Agregaba, más adelante, que "existen elementos que nos llevan a conclusiones similares con respecto a los primeros contactos de los portugueses, daneses, franceses, españoles y británicos en Africa, Asia y Oceanía" / Ibíd., párr. 159 y nota 80 del mismo..

132. Constató, asimismo, en aquella oportunidad, que "también es cierto que desde los primeros decenios del siglo XIX cabe observar, por lo menos en esas mismas regiones, una tendencia clara en los Estados-naciones encaminada a despojar a [esas propias naciones indígenas] de los mismos derechos y atributos soberanos, en particular sus derechos sobre la tierra" / Ibíd., párr. 160..

133. Ante tal constatación -cuya importancia no es posible resaltar demasiado a los efectos de este estudio-, en aquel propio documento consideró necesario investigar a profundidad la forma en que se había producido cambio tan drástico y tan enorme involución, mediante el examen de los desarrollos históricos y actuales que a ella habían conducido, así como de las diversas argumentaciones jurídicas que han conducido a la presente situación internacional de las naciones indígenas / Ibíd., párr. 167..

134. Tales son los antecedentes que sirven para explicar el propósito clave de este capítulo final del presente informe. Como se ha expresado en otras partes de éste, el avance en el trabajo de investigación tanto acerca de las llamadas "Compañías Reales" (véanse párrafos 14 a 22 supra), como en su profundización cognoscitiva en torno del papel jugado en Africa y Asia por las Potencias europeas en la transición hacia la independencia de múltiples países en esos continentes (supra, párrs. 24 y 110), así como su acceso a las ideas de juristas con las cuales estaba poco o nada familiarizado (párr. 26 supra) y, finalmente, el avance significativo en el acopio de fuentes primarias, han facilitado al Relator Especial emprender esta compleja tarea y corroborar una gran parte de las conclusiones a que había llegado, de manera primaria, en su documento de 1992.

135. El proceso encaminado a privar a las naciones indígenas, en su totalidad o de manera sustancial, de tres de los cuatro atributos esenciales que dieron pie a su condición originaria de entidades plenamente soberanas (por ejemplo de su territorio, de su capacidad reconocida para entablar relaciones internacionales, así como de sus formas propias de gobierno) ni se enrumbó de la misma manera en las diversas regiones del mundo ni, por supuesto, tuvo iguales características en cada una de ellas.

136. Tal proceso adoptó muy diversas maneras de manifestarse según fuesen, tanto las condiciones locales, como las necesidades del factor no indígena en la relación bilateral que quedó establecida y dependió también de las características específicas de la parte indígena en ese propio vínculo. La imposibilidad de analizar todas y cada una de esas variantes es demasiado evidente como para requerir ulterior explicación.

137. Por ello, el Relator Especial, aunque muy consciente de las dificultades y posibles omisiones que esto entraña, se ha visto forzado a hacer un intento de generalización regional sobre las características más predominantes de ese proceso involutivo en las diversas áreas del planeta, escogiendo, para ilustrarlo, en cada una, los ejemplos sobre los cuales su investigación ha progresado en mayor grado, dentro de los que aparecen relacionados en su primer informe / Ibíd., cap. IV, párrs. 223, 229, 239, 251, 278, 281, 290, 292, 310, 319, 336, 342, 362, 363, 365, 367, 371, 374, 378, 379, 381, 386 y 388..

138. Hasta donde le ha sido posible, ha intentado utilizar ejemplos procedentes de todos los cinco tipos de situaciones que considera son pertinentes para su mandato / Ibíd., párr. 169.. Sin embargo, dada su importancia intrínseca para el estudio (véase el párrafo 127 supra) ha dado prioridad a las situaciones relativas a los tratados celebrados entre esas naciones indígenas con sus contrapartes europeas.

139. Para comprender esas situaciones conviene, previamente, pasar revista a algunas concepciones que, sobre rasgos importantes de la historia del derecho internacional, han adelantado un cierto número de autores que han centrado su atención, justamente, en ese tipo de relaciones contractuales entre los pueblos indígenas y el colono europeo, concepciones que el Relator Especial considera pertinentes para esta parte de su trabajo.

140. La historia de una concepción universalizadora del derecho internacional (o del derecho de gentes) ha sido un aspecto poco tratado por esta disciplina. Una notable excepción la constituye Charles Alexandrowicz / Alexandrowicz, op. cit., notas 5 y 10 supra., quien es considerado como uno de los más elocuentes defensores de un enfoque no eurocéntrico de la historia del derecho de gentes, en particular, en lo que hace al mundo afroasiático.

141. Desde similar perspectiva, otros estudiosos de la historia del derecho internacional, como Jörg Fisch / Fisch, op. cit., nota 11 supra. y Dieter Dörr / Dörr, op. cit., nota 12 supra., muestran vínculos intelectuales con M. F. Lindley / Lindley, op. cit., nota 13 supra., un autor de la generación precedente.

142. Este último, al analizar la cuestión de la soberanía de aquellos que en su época eran conocidos como "pueblos primitivos" (backward peoples), consideraba que podían identificarse tres escuelas de pensamiento en la materia, a saber: i) la de reconocerla (representada, entre otros, por Vitoria y Grocio); ii) la de reconocerla, pero condicionadamente (sustentada, por ejemplo, por Vattel y Martens) y iii) la de negarla (defendida por autores como Westlake y Oppenheim). Y expresaba en 1926 al respecto:


"Al comparar estas tres escuelas de pensamiento, se aprecia que durante alrededor de tres siglos y medio ha existido una persistente preeminencia de la opinión jurídica que favorece la tesis de que las tierras que están en posesión de los pueblos primitivos no pueden ser consideradas como carentes de dueño. Pero también, se ha defendido asimismo una doctrina -que incluye entre sus propugnadores a algunos autores bien conocidos- que niega que el derecho internacional reconozca derecho alguno a los pueblos primitivos al territorio que éstos habitan, y que en su expresión más radical, exige que esos pueblos tendrán que haber hecho suficientes progresos civilizadores como para llegar a ser reconocidos en calidad de miembros de la familia de naciones, antes de que se les permita ser titulares de ese derecho." / Ibíd., pág. 20.

 

143. Alexandrowicz, por su parte, formuló la misma crítica, pero de manera más radical. A su entender, hasta mediados del siglo XIX prevaleció un criterio no discriminatorio y universalista del derecho internacional, fundado en el derecho natural, que consideraba como libres e iguales a todas las entidades políticas organizadas, incluso a aquéllas de allende los mares. Esta corriente fue desplazada por una doctrina de carácter positivista, eurocéntrica y discriminatoria, que no sólo negaba a las Potencias no europeas su personalidad jurídica internacional sino que, además, consideraba como terra nullius a sus territorios. Por consiguiente, es del criterio que "resulta preciso reconsiderar la forma en que la literatura jurídica escrita durante los siglos XIX y XX ha descrito la manera en que se ha desarrollado la comunidad internacional" / Alexandrowicz, op. cit., nota 5 supra, pág. 235..

144. Muchos de los conceptos e ideas que desarrolla este autor al respecto han sido sumamente influidos por su conocimiento acerca de la situación que se desarrolló en Asia en el período decursado entre los siglos XVI a XVIII, lo cual puede no ser comparable a la que existió en otras regiones durante esa propia época, o con la que prevaleció en Africa a fines del XIX. Por otra parte, en ningún momento entró a considerar la evolución de las situaciones en los Estados Unidos.

145. En lo que hace, en particular, a los tratados, la obra de Alexandrowicz brinda valiosísima información acerca de la actuación de la Compañía Holandesa para las Indias Orientales (Dutch East India Company o VOC), que logró sobreponerse a la presencia inicial portuguesa en la mayor parte de esa subregión, así como en relación con las actividades de la English East India Company .

146. En lo que hace a la importante cuestión de los tratados en pie de igualdad en contraposición a los "tratados desiguales", el propio autor es categórico cuando señala "El proceso de celebrar tratados era y es... uno de los atributos esenciales de la soberanía exterior y, por ello, debe presumirse que las comunidades políticamente organizadas que concluyen tratados en pie de igualdad con entidades soberanas tienen una evidente existencia jurídica independiente en el plano internacional" / Ibíd., pág. 149..

147. No obstante, al referirme a la presunción (que muchos sustentan) de que los tratados desiguales afectan la soberanía de una de las partes contratantes, Alexandrowicz llega a la conclusión -sobre su lectura de los criterios de los autores clásicos de esta disciplina- que "un gran número de tratados celebrados durante el período anterior al siglo XIX, o bien eran tratados en pie de igualdad o, en caso de ser desiguales al imponerles cargas transitorias o permanentes a los gobernantes [autóctonos], ello no traía como consecuencia, forzosamente, la liquidación de su soberanía, ni su exclusión de la órbita de la sociedad natural de naciones" / Ibíd., pág. 154. (énfasis del autor).

148. Un aspecto importante de esta cuestión lo constituyen las cláusulas discriminatorias que con frecuencia imponían las "Compañías Reales" a los gobernantes autóctonos en los tratados que celebraban con éstos, mediante las cuales se les prohibía establecer relaciones comerciales con sus competidores europeos. En este sentido, en un conocido caso de litigación internacional fallado en 1960 por la Corte Internacional de Justicia / Caso "Derecho de caso sobre el territorio de la India". (relativo a la disputa surgida entre la India y Portugal en torno a un tratado de 1779 entre Portugal y el Estado de Maharata) se confirmó por la Corte la soberanía indígena ante tal tipo de situación.

149. Otro importante aspecto de la problemática de los tratados indígenas tiene que ver con la ausencia de una "versión indígena" de esos instrumentos, o con el hecho de que, en caso de existir ésta, la misma no se encuentra depositada en las dependencias oficiales competentes en el Estado-nación de que se trate, en los archivos históricos correspondientes, ni aparece en las colecciones de tratados publicados por la academia no indígena. Otro aspecto importante de esta misma cuestión de definir lo que debe considerarse como el "texto auténtico" de este tipo de tratados, es el valor a dar a las versiones no indígenas que aparecen en esas propias dependencias, archivos o colecciones, y a las cuales casi siempre se hace referencia cuando se abordan estos problemas.

150. Partiendo de la base de que no existe una definición formal de lo que debe entenderse por "texto auténtico", un conocido especialista, Shabtai Rosenne, llega a la conclusión -tras un detallado análisis centrado en casos de tratados celebrados en distintos idiomas- de que para que pueda considerarse al texto de un tratado como "auténtico" en el sentido jurídico de este término, la primera condición a exigir es que tal texto haya sido adoptado por aquéllos [órganos o Partes] que lo han celebrado".

151. Dicho en otras palabras: es la aceptación del mismo como tal por todos los que celebran el instrumento de que se trate, lo que confiere, a cualquier versión de su contenido, el referido carácter de texto auténtico. Reafirma, asimismo, al respecto -aunque refiriéndose, ciertamente, a casos de tratados entre Estados-, la necesidad de buscar, entre todas las posibles versiones de esos textos múltiples, "la concordancia lingüística hasta donde sea posible y la concordancia jurídica en todos los casos" / Shabtai Rosenne, "The meaning of "authentic text" in modern treaty law" en Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte. Festschrift für Hermann Mosler (R. Bernhardt et al., ed.) (Berlín, Springer-Verlag, págs. 759 a 784), págs. 782 y 784. (énfasis del autor). La extrapolación de lo anterior a los casos de tratados entre Estados y naciones indígenas, no parece ser demasiado osada.

152. Si tales razonamientos también le son aplicables -como lo entiende el Relator Especial- a estos últimos, cabe preguntarse lo que ello implica, desde el punto de vista de la perspectiva histórica, cuando se reconoce la existencia de un sistema político y jurídico indígena bien definido -distinto en muchos aspectos al de la contraparte no indígena en tales instrumentos- y al propio tiempo se acepta la existencia de un derecho de gentes no europeo (vigente en las otras áreas del mundo donde los recién llegados realizaban negocios jurídicos con las naciones autóctonas), o la plena aplicación a dichas áreas de los principios esenciales del derecho de gentes europeo existente en una época determinada. Al respecto, y refiriéndose a las relaciones jurídicas iniciales entre partes soberanas que se establecieron en el sudeste de Asia, Alexandrowicz subraya la necesidad de "considerar la posición de [cada parte soberana] en el contexto de la organización política local y su tradición jurídica" / Alexandrowicz, op. cit., nota 5 supra, pág. 225..

153. Ninguna de las cuestiones a que se ha hecho referencia más arriba tienen solo una esencia puramente juridicoconceptual, ni las interrogantes aludidas sólo revisten importancia para ilustrar tanto la complejidad de la problemática de los tratados indígenas o la necesidad de acercarnos a ella con enfoques alejados del eurocentrismo para poderla comprender. Unas y otras son particularmente relevantes, sobre todo, para poder entender la magnitud del proceso de desmantelamiento de soberanías que más tarde habría de producirse en relación con los pueblos indígenas.

154. En su importantísimo estudio sobre la expansión ultramarina de Europa y el derecho internacional, Fisch / Fisch, op. cit., nota 11 supra. subraya que el punto de partida de la expansión europea en el siglo XV es la casi total ausencia previa de relaciones con los pueblos extraeuropeos, situación que podría denominarse como "igualdad negativa". Tan pronto como se había establecido el contacto originario, las relaciones pudieron haberse regulado según una amplia gama de posibles modalidades, que irían desde la unilateralidad hasta la reciprocidad. Entre uno y otro polo podrían encontrarse variantes tales como la igualdad y la desigualdad tanto en el carácter de esas relaciones, como en los instrumentos jurídicos en que éstas quedaron plasmadas.

155. Según el propio autor, a partir de ese primer momento, pueden darse dos posibilidades básicas, a saber: i) la nueva relación establecida tiene por base la reciprocidad/mutualidad, lo cual implica que los dos actores internacionales autónomos establecen intercambios diplomáticos con idénticos derechos y obligaciones para ambos y con relaciones basadas en derechos propios a la esfera exterior de la soberanía; o ii) uno de esos dos sujetos internacionales intenta lograr una posición de dominación, bien exigiendo derechos sin aceptar obligaciones, bien usurpando derechos que con anterioridad ejercía la otra entidad juridicopolítica que es su contraparte.

156. En el caso específico de la expansión europea, la situación más frecuente fue la segunda de esas posibles variantes y el resultado fue el colonialismo.

157. Nada ilustra mejor lo que está en juego, que la inherente contradicción que puede encontrarse en los razonamientos de la famosa sentencia dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América -en la pluma de su Presidente, el Magistrado Marshall- en el conocido caso de Worcester c. Georgia en 1832. Por un lado, Marshall razonaba de la siguiente manera:


"La América, separada de Europa por un vasto océano, estaba habitada por un pueblo diferente, dividido en diversas naciones independientes las unas de las otras y también del resto del mundo, que tenían instituciones propias y que se gobernaban de acuerdo a sus propias leyes. Resulta difícil comprender la tesis de que los habitantes de cualquier [otro] lugar del mundo puedan tener pretensiones jurídicas de dominio sobre los habitantes de otra, o sobre las tierras que aquéllas ocupaban, o que el descubrimiento de cualquiera de ellas por otro deba otorgar al descubridor derechos en el país descubierto, que anulen los derechos preexistentes de sus antiguos poseedores." / 31 U.S. 6 Pet. (1832), págs. 542 y 543.

 

Por otro, argüía en favor de la tesis de que los Estados Unidos de América derivaban derechos sobre esas propias naciones, sobre la base del "descubrimiento" efectuado por la Gran Bretaña, en su condición de entidad sucesora política y territorial de los británicos.

158. Según Fisch, el problema principal consiste -desde el punto de vista del nuevo poder dominante- en encontrar la justificación para sus actos de dominación. Esto, por supuesto, desde el ángulo estrictamente jurídico, toda vez que desde el punto de vista práctico "la fuerza hace el derecho" ("might makes right").

159. Según él, hablando en términos jurídicos, las entidades que no se conocían antes, al establecer vínculos por vez primera, no pueden hacer otra cosa que adherirse al principio de la reciprocidad estricta, ya que ésta es la lógica consecuencia o corolario de la "igualdad negativa" a que antes se hizo referencia. Si posteriormente, en la práctica, se impone la supremacía de una parte sobre la otra, o si existe una pretensión de hegemonía, se requiere entonces -por diversas razones- buscar justificaciones legales, por ejemplo para sustentar reclamaciones vis-à-vis de otras partes contendientes, o para contrarrestar críticas internas (por ejemplo, el caso de los escolásticos tardíos).

160. En tal contexto, Fisch distingue entre las justificaciones de naturaleza circunstancial, y aquéllas de carácter general. En el caso de la expansión de Europa allende sus mares, estas últimas jugaron un papel crucial. Las mismas implicaban la posibilidad de invocarse con proyección universal, e incluían los bien conocidos términos de "derecho de conquista", la "intervención humanitaria" (o "civilizadora"), etc. Y muy importante, además, las mismas se refieren a derechos reclamados específicamente por las Potencias europeas, tales como el de propagar la fe sin obstáculo alguno.

161. Otro corolario de esas relaciones recíprocas iniciales es el reconocimiento mutuo. Fisch señala el hecho de que en el caso de la expansión europea, las relaciones jurídicas formalmente establecidas coexistieron con pretensiones a derechos que nunca lograron obtenerse en la realidad, o que sólo pudieron obtenerse en una etapa muy posterior. Esto, por supuesto, negaba el reconocimiento anterior, situación que adoptó formas muy diversas (como se verá más adelante en este propio informe).

162. El propio autor establece otra importante distinción, por ejemplo, la que diferencia tipos diversos de derecho internacional en las relaciones que se establecieron con los pueblos indígenas, a saber: i) el derecho internacional de ultramar, es decir, el derecho que surgía en razón de las relaciones jurídicas que se establecieron (principalmente mediante tratado) entre las Potencias europeas y las entidades políticas de allende los mares (pueblos indígenas); ii) el derecho internacional relativo a las tierras de ultramar, que sólo vinculaba a las Potencias europeas entre sí y en el cual los pueblos indígenas tendrían condición de "terceros", y iii) el derecho internacional de los pueblos de ultramar, éste, sin embargo, muy poco conocido, salvo por las obras como las de Alexandrowicz ya mencionadas y aquellas fuentes en las que las mismas están basadas. De estas tres variantes, obviamente la más relevante para este estudio es la primera de las mencionadas más arriba.

163. Según Fisch un rasgo esencial del derecho internacional fue la validez universal del "derecho de gentes", a pesar de la palabrería que ocasionalmente era (y es) utilizada acerca de una supuesta "línea divisoria" que separaría al "imperio del derecho", de una inmensa porción del territorio del planeta que vivía en situación de "total ausencia de orden jurídico". En realidad, las múltiples y muy diversas relaciones que en el marco del derecho internacional se desarrollaron con los pueblos indígenas desde el comienzo mismo de la expansión europea, sometió a cuestionamiento tal ficción.

164. En relación con lo anterior, debe señalarse que en lo que hace al desarrollo que tuvieron en el derecho internacional las doctrinas acerca de la condición jurídica de las regiones extraeuropeas, Asia jugo un papel menos preeminente, cuando se la compara con otras regiones como las Américas (durante los siglos XVI al XVIII) y Africa (en el siglo XIX). La razón clave para ello es que en Asia las Potencias europeas encontraron múltiples dificultades para implantarse -especialmente en los inicios-, toda vez que estuvieron forzadas a enmarcarse dentro de un sistema preexistente de relaciones internacionales que era particularmente ajeno a sus tradiciones, sistema cuyo papel e importancia constituyeron factores determinantes en esa región del mundo (a pesar del impacto que en él tuvo la posterior presencia europea).

165. Siempre según Fisch, la situación en Africa fue parecida a la existente en Asia durante los siglos XVI al XVIII, en tanto que más adelante, la observada en esa misma región se asimiló más a la que se produjo en la América de habla inglesa en el siglo XIX.

166. De todo lo anterior, Fisch concluye que la situación global de las relaciones internacionales que establecieron los europeos con los pueblos indígenas de ultramar no puede ser reducida a un patrón único. Durante un largo período -que incluyó, por supuesto, la época del colonialismo tradicional posterior a los primeros contactos- coexistieron diversas variantes de derecho internacional, que fueron utilizadas por los europeos de acuerdo a las diversas coyunturas y sus diversos intereses. Sin embargo, un elemento queda bien establecido en su estudio: jamás existió un vacío jurídico en tales relaciones / Fisch, op. cit., nota 11 supra, pág. 44..

167. En otras palabras: según éste, tanto en la teoría como en la práctica -y durante toda la era de la expansión europea- el derecho internacional se E/CN.4/Sub.2/1995/27 concebía como de carácter universal y sus normas se consideraban como aplicables en todo el planeta. Lo que era objeto de controversia era quiénes tenían la condición de sujeto de un tal sistema universal de normas / Ibíd., págs. 498 y 499..

168. Sobre tal cuestión se ofrecían dos respuestas extremas: i) el derecho de gentes se limitaba a los "actores" europeos en dondequiera que éstos desarrollasen sus actividades, tesis fundada en pretensiones de hegemonía mundial europea y que excluía de su ámbito a toda entidad política no cristiana o "no civilizada", y ii) cada una de las entidades políticas independientes del mundo sería declarada como sujeto potencial de ese derecho internacional universal, y sólo alcanzaría su plena condición como tal, al momento en que tuviese relaciones con los "verdaderos" sujetos ya existentes (y de ahí la importancia que alcanzó la llamada "teoría del reconocimiento" tanto en esta disciplina, como en su rama del derecho diplomático). Evidentemente, en la práctica, ninguna de esas dos variantes pudo consagrarse. En la realidad, se produjo una gran variedad de situaciones.

169. El estudio de Fisch confirma -y, siguiéndolo, también lo hace la obra de Dörr- lo ya expresado antes por el Relator Especial / Véase la referencia contenida en la nota 57 supra. sobre la situación en la América del Norte de habla inglesa, en particular sobre los Estados Unidos de América: la práctica de los Estados como fuente del derecho internacional consuetudinario contradice la "sabiduría convencional" que niega a las naciones indígenas su capacidad legal como sujetos de derecho internacional. Muy por el contrario: desde los orígenes de esa relación, esas naciones fueron consideradas como capaces de mantener relaciones de guerra o de paz, y de concertar tratados con las Potencias europeas / Fisch, op. cit., nota 11 supra, pág. 503..

170. Finalmente, cabe destacar en cuanto a este autor que, a su criterio, el meollo del problema reside en que el derecho internacional conforma en la actualidad un sistema que comprende a entidades que son jurídicamente iguales, pero que deben enfrentar, al propio tiempo, considerables desigualdades de facto, las cuales no habrán de desaparecer mediante el simple hecho de proclamar la igualdad. Por ello, concluye, el orden jurídico internacional está obligado a tener en cuenta esas desigualdades y garantizar un mínimo de estándares aplicables a las partes en situación de mayor debilidad (por ejemplo, la concesión a éstas de derechos especiales) / Ibíd., pág. 505..

IV.CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

332 - 342

171. Tras lo antes expuesto, procede entrar al análisis de las diversas formas en que se ha manifestado ese proceso de involución en la condición jurídica internacional de los pueblos indígenas, así como de los medios que para ello se han utilizado. La variedad de formas externas de ese trayecto es muy amplia y se extiende desde la anexión pura y simple de su territorio, hasta fórmulas del llamado "autogobierno". Amplia es también la panoplia de los medios empleados, desde la simple fuerza armada hasta los propios tratados.

172. Para ese análisis se procederá teniendo en cuenta las disímiles situaciones en diversas partes del mundo y se tendrá en cuenta para ilustrarlas algunos de los casos seleccionados en el primer informe sobre la marcha de los trabajos, más algunos otros que se han entendido pertinentes en razón del avance efectuado en el trabajo de investigación.

173. Resulta imprescindible reiterar, una vez más, que esos ejemplos que se utilizaran en este segundo informe sobre la marcha de los trabajos, no serán los únicos que habrán de tenerse en cuenta por él para la formulación de sus conclusiones definitivas en su informe final sobre este estudio.

174. Tal como se expresó en la introducción, y por las razones allí explicadas, este segundo informe se limitará al examen de ese proceso en cierto número de situaciones en las regiones de Asia/Oceanía y Africa. La evolución de la situación en otras regiones será objeto de análisis en un informe ulterior.

175. En lo que hace a Asia/Oceanía, los casos de los pueblos indígenas en Aotearoa/Nueva Zelandia, Australia, Hawai, Japón, la actual Polinesia bajo administración francesa y todo lo relacionado con el Acuerdo de Panglong (relativo a territorios comprendidos en la actual Myanmar) han merecido la atención del Relator Especial en este informe.

176. En cuanto a Aotearoa/Nueva Zelandia, el Relator Especial, en su primer informe / Documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs. 272 a 280., formuló algunas referencias históricas básicas acerca de algunos aspectos sobresalientes en las relaciones que se desarrollaron entre el pueblo maorí y los colonizadores europeos llegados a las islas a partir de 1760. En este segundo informe, la atención se dedicará a analizar la condición jurídica actual y la situación de ese pueblo indígena a la luz del Tratado de Waitangi (1840) y de diversas medidas legislativas promulgadas sobre ellos por el poder de ascendencia europea (Pakeha, es decir no maorí) en ese Estado.

177. Por razones obvias, el sucinto Tratado de 1840, celebrado por el capitán William Hobson -en su condición de Cónsul, Teniente Gobernador y Gobernador designado- a nombre de la Corona Británica con representantes de, al parecer, 500 tribus maorí, constituye el elemento central de ese análisis. Por lo demás, el Relator Especial ha recibido muy escasa documentación sobre ese instrumento proveniente de fuentes indígenas (ni respuesta a su cuestionario por parte del Gobierno neozelandés) y ha debido fundar sus criterios acerca de la situación actual en fuentes secundarias / La literatura reciente acerca de la situación en Aotearoa/Nueva Zelandia incluyó las obras de Claudia Orange, The Treaty of Waitangi (Wellington, Allen & Unwin, 1987); I. H. Kawharu, Maori Land Tenure: Study of a Changing Institution (Oxford, Clarendon, 1987); I. H. Kawharu (ed.), Waitangi: Maori and Pakeha Perspectives on the Treaty of Waitangi (Auckland, Oxford University Press, 1989); R. J. Mulgan, Maori, Pakeha and Democracy (Auckland, 1989); y A. Sharp, Justice and the Maori (Auckland, 1991). Importante, asimismo, es el número especial sobre el Tratado de Waitangi publicado por la New Zealand Universities Law Review 14 (1), (1990)..

178. Entre éstas, destaca un relativamente reciente análisis hecho por el profesor Ian Brownlie sobre el Tratado / Ian Brownlie, Treaties and Indigenous Peoples (Oxford, Clarendon, 1992)., que tanto por su extensión como por la articulación de sus criterios, le ha parecido al Relator Especial y su consultante, de relevancia básica en la materia. Su importancia reside, además, en que tiende a dar luz acerca de la distancia que separa las posiciones maoríes y no maoríes sobre ese documento clave.

179. Vale destacar, de entrada, algunos aspectos importantes de la versión no indígena del Tratado. La Reina de Inglaterra, en su Preámbulo, expresa "su deseo de preservarle [a los Jefes y subtribus de Nueva Zelandia] sus Jefaturas y tierras" respectivas, así como su intención de establecer "un Gobierno [que asegura] que ni los maoríes ni los europeos sufran daño como resultado de vivir en un estado de ausencia de legalidad institucional (living in a state of lawlessness). De acuerdo con la propia versión, según el artículo primero del Tratado "los Jefes de la Confederación y todos los Jefes que no se han unido a esa Confederación (sic) confieren de manera absoluta y para siempre a la Reina de Inglaterra, todo el gobierno de sus tierras" (énfasis del autor).

 


180. Su artículo segundo expresa lo siguiente:

"La Reina de Inglaterra consiente (agrees) en proteger a los Jefes, las subtribus y a todo el pueblo de Nueva Zelandia en el ejercicio irrestricto de sus Jefaturas sobre sus tierras, aldeas y todas sus riquezas. Pero por otra parte, los Jefes de la Confederación y todos los Jefes (sic) venderán tierras a la Reina a un precio acordado entre la persona que sea su propietaria y quien la compra (esta última deberá ser) la persona que designe la Reina como su agente comprador." (énfasis del autor)

181. Por su tercer artículo la Reina se comprometió a "proteger a toda la gente común (all the ordinary people) de Nueva Zelandia y a otorgarles los mismos derechos y deberes de ciudadanía que disfrutan las personas inglesas" (énfasis del autor).

182. Puede considerarse que el análisis de Brownlie refleja, en mucho, los criterios no indígenas sobre la población maorí. Por ejemplo, en él se sigue un enfoque -caracterizado más bien por la vaguedad- según el cual bastaría enfocar los problemas que confrontan hoy los maoríes con un criterio basado en los derechos humanos y la justicia social, para darle remedio a aquéllos. Manifiesta que la aplicación de los estándares internacionales sobre derechos humanos "deben ser suficientes para resolver casi todas las preocupaciones legítimas de los pueblos indígenas."

183. En esta propia tesitura afirma -sin mayor sustentación- que los actuales compromisos contraídos por Nueva Zelandia en relación con los instrumentos internacionales en esa esfera dan "mayor relevancia" a las disposiciones del aludido Tratado. Esto contradice, por ejemplo, el claro interés de los representantes maoríes en la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, lo cual demuestra que se consideran esos estándares internacionales insuficientes como posible fuente de solución para sus problemas.

184. La importancia de tal enfoque no se limita a ignorar la diferencia entre "derechos humanos" y "derechos indígenas" (categoría esta última de mucho mayor alcance conceptual y práctico). La clave de él es que niega la relevancia del concepto de "pueblos indígenas" para enfrentar la cuestión maorí. La importancia que ese pueblo da a tal categorización le parece al jurista inglés que "huele a fijación con las palabras (nominalism) y a arrogancia (snobbery)", toda vez que según él, las reivindicaciones como "pueblos indígenas" son "no reclamaciones para buscar la igualdad, sino el privilegio".

185. Como lógica secuencia de lo anterior, dicho autor adopta una posición muy cercana a la avanzada por la ex Primer Ministro canadiense, la Sra. Kia Campbell, quien solía referirse a los pueblos indígenas en ese país como "los primeros pobladores". En efecto, se aproxima a la problemática del Tratado con un enfoque basado en que ésta, en realidad, sólo consiste en tratar de lograr la equidad entre las llegadas sucesivas al mismo territorio de diversos grupos humanos. Considera el Tratado, como uno de los varios medios posibles para regular "relaciones intercomunales".

186. Las ideas de Brownlie sobre el sentido y naturaleza jurídica del Tratado son de particular interés, teniendo presente la importancia que tienen los cientos de juristas conocidos como él en la formación de opinión en los foros internacionales y en la ulterior producción "científica" acerca de un tópico como éste.

187. A pesar de que no existen dudas acerca de la validez del Tratado / Aunque en la sentencia dictada en el caso Wi Parata c. Bishop of Wellington en 1877 (3 New Zealand Jurist SC 72 at 78), el Magistrado Prendergast expresó el criterio que el Tratado de Waitangi era "simplemente nulo" (a "simple nullity")., Brownlie se siente obligado a lo que él considera -a todos los efectos prácticos- como la intrínseca paradoja de ese instrumento. Según él, "la ejecución [del mismo] significó la extinción de la identidad internacional específica de la Confederación de Jefes, y el procedimiento para la puesta en práctica de las promesas recíprocas [en él contenidas] quedó transferido del marco internacional al plano del derecho público interno". Y añade:

"El Tratado de Waitangi no se encuadra en el patrón normal, es decir, como generador de obligaciones jurídicas contractuales de tipo internacional... no es obligatorio para la Corona en el sentido de ser un tratado internacional válido; para Nueva Zelandia no constituye un Tratado en vigor. Trajo por consecuencia la extinción de uno de los sujetos internacionales partes en ese negocio jurídico. Por ello, el Tratado no tiene la misma condición jurídica, en lo que hace al derecho internacional público, que el que tienen las recientes convenciones internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo, las relaciones internas del Tratado son muy similares a las contenidas en un convenio (agreement) válido en vigor. Su instrumentación depende del reconocimiento, mediante la correspondiente legislación, de los derechos protegidos en sus disposiciones." / Las citas a los dichos de Brownlie mencionadas más arriba pueden encontrarse en la obra del autor (véase nota 83 supra), págs. 6, 9, 24 26, 49, 51, 62, 63, 73, 78 y 94. (énfasis del autor)

188. Se ha apuntado que los principios del derecho público que se aplican al sistema del common law se basan en la presunción de que los tratados no obligan a la Corona, a los efectos internos, a menos que se hayan reconocido mediante la legislación complementaria. En virtud del principio de "la supremacía del Parlamento", el Tratado sólo es ejecutable en el marco del sistema jurídico neozelandés mediante la adopción de medidas legislativas.

189. Lo anterior plantea al Relator Especial dos importante interrogantes, a saber: ¿cómo se define la soberanía parlamentaria de Nueva Zelandia en lo que respecta al Tratado? y, ¿sobre qué base se considera, en general, en Nueva Zelandia, que el Tratado de Waitangi es obligatorio para la Corona -aunque no como un tratado internacional- por intermedio de Nueva Zelandia, pero no para la Corona directamente por el Reino Unido?

190. Es probable que la respuesta se encuentre en un estudio a profundidad de las disposiciones de diversas disposiciones legislativas / Entre ellas, la New Zealand Constitution Act (U.K. de 1852), el Statute of Westminster (1931), adoptado por Nueva Zelandia en 1947, la New Zealand Constitution Amendment Act (1947), La Treaty of Waitangi Act (1975), la Treaty of Waitangi Amendment Act (1988), el Bill of Rights (1985 y 199O), la Constitution Act (1986) (Nueva Zelandia) y la Treaty of Waitangi (State Enterprises) Act (1986). que hasta ahora no ha sido posible realizar. Pero, en todo caso, es evidente que la participación maorí en ese proceso legislativo parece haber sido inexistente.

191. Hay que señalar que la mayoría de la población no indígena de Nueva Zelandia interpreta el Tratado como prueba de la aceptación por parte de los maoríes de la anexión producida y el posterior sentimiento de los colonos blancos, y que este último se produjo con toda legitimidad, sobre la base de sus disposiciones. En el propio sentido, otro autor / Hooker, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Law (Oxford, Clarendon, 1975), págs. 332 y 333. argumenta que el Tratado de Waitangi puede compararse con los tratados celebrados por los ingleses -y también por los Estados Unidos de América- con los pueblos indígenas en otras partes, y cupo propósito fundamental era asegurar la soberanía externa, dejando en manos de los aborígenes la soberanía interna. Sin embargo, apunta que en el caso del pueblo maorí los ingleses se aseguraron, de un solo golpe ambas vertientes de la soberanía (en particular, mediante la cláusula que concedió a los maoríes la ciudadanía inglesa).

192. Otro aspecto importante en torno al Tratado tiene que ver con cuál es la versión de dicho instrumento que puede considerarse como "auténtica". Es cierto que el Parlamento neozelandés ha aceptado una versión como tal / Es el establecido en la sección 4 del First Schedule a la Treaty of Waitangi Act de 1975, sustituida por la Treaty of Waitangi Amendment Act de 1985., pero en ese proceso no parecen haberse tomado en cuenta las versiones que de ese texto han ofrecido los propios maoríes, tal como éstas han sido recogidas en ciertas fuentes secundarias y, sobre todo, las que han sido explicitadas por sus representantes ante el Grupo de Trabajo. Además, en particular, el Relator Especial no ha encontrado prueba alguna de que los maoríes hayan aceptado como tal la considerada "auténtica" por el Parlamento Pakeha.

193. El papel jugado por éste en el proceso de desposesión de la tierra originaria del peublo maorí por el Parlamento no indígena -como en múltiples otros Estados multiétnicos/multirraciales- ha sido clave. No sólo en la creación de la legislación sustantiva que comenzó a regular la tenencia de la tierra de acuerdo a patrones basados en los criterios eurocentristas de la relación con ésta, sino también en el establecimiento de mecanismos judiciales a los cuales se otorgan facultades para decidir los litigios jurídicos que ese proceso de desposesión irremisiblemente genera.

194. A partir de la fecha del Tratado, prevalecieron en Aotearoa/Nueva Zelandia la ocupación (pre-emption) o la compra por la Corona como medio de "adquisición legal" de la tierra. En 1862 y 1865 se aprobaron sendas leyes al respecto: las denominadas Leyes sobre los derechos a la tierra nativa. Parte importante en ese proceso ha sido la Ley sobre asuntos maoríes de 1953.

195. La Ley de 1865 instituyó el llamado Tribunal sobre las Tierras Maories (Maori Land Court), cuyas funciones fueron descritas como las de definir los derechos de propiedad de los maoríes en relación con las tierras ocupadas por ellos de acuerdo con su costumbre y decidir al respecto, convertir el título que, según sus normas y costumbres, tenían aquéllos a sus tierras, en título a tenor de las normas del derecho inglés y decidir acerca de la posición de la Corona en todo lo relativo a su derecho a la ocupación de tierras.

196. Según la información de que dispone hasta ahora el Relator Especial, actualmente existen en ese país dos grandes formas de tenencia de sus tierras aplicables a la población autóctona, a saber: i) tierras propiedad de la Corona según el derecho consuetudinario, pero ocupadas por los maoríes de acuerdo a los usos y costumbres de cualquiera de sus tribus (parte XIV de la Ley de asuntos maoríes de 1953 -tal como rige enmendado- y cuyo principal propósito es declarar el valor superior que tiene el título de la Corona a ellas). En general, poco o nada queda ya bajo este título. Este se ha reconocido sobre diversas bases: el "descubrimiento", el ancestro (pupuna), la conquista/confiscación (raupatu) y la donación (tuku); y ii) tierras libres propiedad de los maoríes mediante título escrito o consuetudinario (freehold land owned by Maori in fee simple, whether legal or equitable), todas las cuales están bajo la jurisdicción exclusiva del aludido Tribunal.

197. Esa instancia ha jugado un papel clave en convertir las tierras que los maoríes poseían comunitariamente de acuerdo con la primera de esas dos formas de propiedad, en tierras incluidas en la segunda de esas propias dos formas (como propietarios individuales), variante que permite la adquisición de tales propiedades por los no indígenas. En su estudio acerca de la tenencia de tierra por los maoríes, Kawharu / I. H. Kawharu, op. cit., véase nota 82 supra. describe cómo este proceso ha destruido el sistema de propiedad colectiva en manos de las tribus.

198. Al parecer, otro de los principales problemas que ha generado este sistema es la excesiva fragmentación de las tierras maoríes y se estima que actualmente éstos sólo detentan aproximadamente el 2% del territorio nacional.

199. La creación en 1978 del Tribunal de Waitangi ha generado expectativas de corrección al sistema centrado básicamente en el antes aludido Tribunal. Para llegar a juicios más definitorios al respecto habrá que esperar por algunos de sus pronunciamientos acerca de casos de importancia mayor, por ejemplo en las reclamaciones maoríes que cuestionan las confiscaciones de vastas extensiones de tierras en la Isla del Norte -basadas en la New Zealand Settlement Act de 1863- y que tuvieron lugar después de algunas "rebeliones" maoríes. Hasta hoy hay más de 400 reclamaciones maoríes pendientes de decisión ante éste. Hasta fines de 1994, el Tribunal ha tomado decisiones sólo acerca de 5 de ellas / Fourth World Bulletin, otoño-invierno de 1995, vol. 4, Nº 1/2, pág. 31..

200. Vale mencionar asimismo los efectos que en la preservación de la institucionalidad tradicional maorí han tenido no sólo la disposición del Tratado acerca de la ciudadanía el Native Land Rights Act (1865) y la Citizenship Act de 1977 también son relevantes en la materia), sino también otras medidas legislativas que han regulado, entre otros aspectos de tanta importancia como el matrimonio, la adopción y las sucesiones hereditarias. Por ejemplo, los matrimonios celebrados de acuerdo con las tradiciones maoríes después de abril de 1952 han sido declarados nulos.

201. Merece destacar, finalmente, un desarrollo positivo reciente. El 21 de diciembre de 1994 la nación maorí Waikato y el Gobierno de Nueva Zelandia llegaron a un acuerdo acerca de una reclamación de tierras que databa de 130 años atrás. El acuerdo -alcanzado por intermedio del Tribunal de Waitangi- reconoce el control de la parte indígena sobre unas 14.000 ha de tierra y compensaciones por valor de 109 millones de dólares de los EE.UU. / Ibíd..

202. En lo que se refiere a Australia, la información ofrecida por el Gobierno australiano en su respuesta al cuestionario enviado por el Relator Especial y la documentación suministrada por la Aboriginal and Torres Strait Islander Commission de ese país, le han sido de particular utilidad en su trabajo.

203. Según algunas estimaciones, entre 500.000 y un millón de personas vivían en esa isla continente de más de 7,5 millones de km2 en 1788, cuando los británicos reclamaron la soberanía sobre Nueva Gales del Sur (por entonces la totalidad de la Australia oriental) y el derecho a la propiedad de todas las tierras en ese territorio (aproximadamente 1,5 millones de millas cuadradas). En un instante, varios centenares de miles de seres humanos -que vivían agrupados en centenares de comunidades humanas a las que los recién llegados llamaron tribus- quedaron desposeídos.

204. Hasta fecha bastante reciente, la "sabiduría convencional" no indígena consideraba que ello había sido posible como resultado del "descubrimiento" de Australia por el capitán Cook. Pero ni esta afirmación, ni la pretensión de que su territorio era terra nullius eran, en realidad, defendibles, en razón básicamente, de la ocupación ancestral de sus tierras por la población indígena y sus muy avanzados sistemas de tenencia y aprovechamiento de ese vital recurso. Con el fin de dar algún sostén a una pretensión que muchos consideraban extravagante, las autoridades de la colonia declararon enfáticamente que Australia estaba prácticamente deshabitada al llegar los primeros no indígenas (literalmente terra nullius).

205. Tal ficción, cuyos orígenes pueden rastrearse hasta las observaciones hechas por un puñado de miembros de la expedición de Cook (quienes, por lo demás, jamás pusieron un pie en tierra), se mantuvo durante más de dos siglos en la historia política y jurídica oficial de Australia.

206. En su importante obra, Reynolds / Henry Reynolds, The Law of the Land, (Victoria, Penguin Books, 1992) (segunda edición). nos explica sucintamente el origen y desarrollo de tan descomunal mito de la siguiente manera:

"La tesis de un continente deshabitado era demasiado conveniente como para ser desechada a la ligera. En consecuencia, el trecho que separaba la ley de la realidad se expandió progresivamente. Según avanzaba el siglo XIX, la ley se distanciaba más y más del mundo real. En 1819, los funcionarios coloniales de la Corona determinaron que se había tomado posesión de Nueva Gales del Sur "[como territorio] desértico y desahabitado". En 1834 la South Australian Constitution Act se refería a las tierras de la colonia como "... y no ocupadas". En una sentencia de 1849, el Presidente de la Corte de Nueva Gales del Sur hacía referencia a las "circunstancias [existentes] en territorios recientemente descubiertos e inhabitados". Cuarenta años después, el Privy Council imprimió su gran autoridad en el mito. En el caso de Cooper c. Stuart determinó que en 1788 Australia constituía un "territorio prácticamente no ocupado sin habitantes asentados en él". Tal punto de vista hubiera sido difícil de sustentar en 1789, pero mucho menos lo podía ser en 1605. Pero los vericuetos de la ley son tales que el caso Cooper c. Stuart constituyó jurisprudencia obligatoria para los tribunales australianos y fue aplicada como tal por el Magistrado Blackburn en el llamado caso Bove sobre derechos a la tierra en 1971. En el caso Coe c. the Commonwealth, el Magistrado Murphy llegó a la conclusión que aquel no constituía jurisprudencia obligatoria para la Corte Suprema, pero no fue hasta junio de 1992, con la sentencia dictada en el caso Mobo, que la doctrina de la terra nullius fue definitivamente desechada." / Ibíd., págs. 32 y 33 y 207.

207. En las décadas de 1830 y 1840, cuando se hizo cada vez más evidente que la totalidad de Australia estaba dividida en territorios tribales bien definidos y que los pueblos indígenas en ella -tanto los Aborígenes del continente, como los pueblos de las islas adyacentes, es decir los tasmanos y los isleños del Estrecho de Torres- resistían fuertemente a los intrusos europeos en sus tierras, la cuestión de cómo habían tomado posesión de aquel continente los británicos comenzó a preocupar a muchos de los colonos.

208. Se ofrecieron para ello diversas explicaciones. Una fue el "derecho de conquista", pero aunque esta tesis pudiera haber explicado la adquisición de soberanía por los británicos sobre el continente, no servía para justificar la desposesión total de los habitantes originarios, toda vez que según la doctrina jurídica de la época (por ejemplo, Vattel), la conquista implicaba la toma de posesión sobre la propiedad del Estado conquistado, pero no la individual de sus habitantes.

209. Los maestros del "derecho" buscaron otra justificación, en este caso la prescripción. Sin embargo, en el caso de Australia, no se daba el segundo de los requisitos necesarios para ella, que requiere no sólo el ejercicio del derecho alegado durante cierto tiempo, sino asimismo la aquiescencia de los demás a ese derecho, y los habitantes indígenas nunca cesaron de oponer resistencia a las aspiraciones de los colonos a sus tierras.

210. Otra justificación lo fue la alegada mayor competencia de los europeos en la explotación de la tierra.

211. Pero existía, además, otra cuestión jurídica perturbadora, fuesen cuales fuesen las "justificaciones jurídicas" que se buscaran para fundar la legitimidad de la soberanía y la toma real de posesión de Australia por los colonizadores europeos. Partiendo de la base factual de que ambas eran reales, ello significaba que el derecho vigente en Inglaterra (el common law) era aplicable en la isla-continente.

212. Si ello era así, ¿cómo justificar que ese propio derecho no protegiese a la sacrosanta propiedad privada, en este caso indígena? ¿Por qué no se les otorgaba a éstos una justa compensación por las tierras que se le habían arrebatado? La adquisición por la Corona de las tierras aborígenes sobre la premisa de su dominio eminente sobre ellas requería, según aquel derecho, tanto lograr la aquiescencia de éstos como compensarlos por las pérdidas sufridas. Ni una ni otra cosa se hizo en Australia, ni tales hechos habían merecido siquiera una discusión seria en aquellos orígenes (aunque hubo algunas excepciones, basadas en intentos de compra de tierras aborígenes, que sólo sirven para confirmar la tendencia general a ignorar estas cuestiones en la práctica).

213. La competencia por la propiedad de la tierra y la resistencia indígena contra la expansión de la colonización dieron forma, en buena medida, a las relaciones entre blancos y "negros" en la sociedad colonial australiana durante la primera mitad del siglo XIX. Ello, a su vez, dio origen al primer movimiento que allí surgió en defensa de los derechos de los indígenas a sus tierras en las décadas de 1830 y 1840.

214. Ese movimiento -que, por supuesto, era más fuerte en la metrópolis que en la colonia- había surgido del seno del movimiento antiesclavista, el cual había logrado una gran victoria con la abolición de la esclavitud en Inglaterra en 1833, y cristalizó con la constitución, alrededor de 1840, con la fundación de la Sociedad para la Protección de los Aborígenes Extranjeros. Sin embargo, como señala el propio Reynolds, los dirigentes del movimiento antiesclavista que se interesaban en la situación de los pueblos indígenas, se enfrentaban a una fuerte paradoja:

"Los reformadores no estaban en contra del colonialismo. Muy por el contrario. Creían que los europeos tenían el deber de llevar el cristianismo y la civilización a los rincones más remotos de la Tierra. Pero el problema fundamental residía en la tierra, la negativa a reconocerle a los indígenas sus derechos a la propiedad constituía el pecado original que marcaría todo el devenir. Cuando se les despojara de su propiedad sin su consentimiento y sin compensación, los nativos, con toda certeza, se resistirían; es más, estarían en la obligación de hacerlo. Con igual certeza, los colonos sofocarían la resistencia mediante la fuerza. Esa experiencia los degradaría, desarrollarían un complejo de culpa, se volverían agresivos y con ello en peligro de condenarse. Por su parte, los aborígenes se tornarían abúlicos y llenos de resentimiento." / Ibíd., pág. 95.

215. Los reformistas tuvieron, durante un corto tiempo, alguna influencia en el Ministerio del Exterior británico, que intentó a mediados de la década de 1830 algunas medidas para mejorar la suerte de los aborígenes, aunque sin mayor éxito en la colonia. Otros intentos se intentaron materializar mediante una llamada South Australia Constitution Act, pero en la versión de ésta que resultó finalmente adoptada, se mantuvo la ficción del "continente deshabitado" y desaparecieron de ella las propuestas acerca de posibles compensaciones para los indígenas por sus tierras perdidas.

216. Durante el período 1838-1840 se promulgaron tres "leyes imperiales" que concedieron algún sostén a los derechos indígenas sobre la tierra y que contemplaban el establecimiento de reservas indígenas, el reconocimiento del derecho de aquéllos a utilizar u ocupar tierra de la Corona, y la provisión de compensaciones para financiar su educación y bienestar.

217. Las reservas indígenas se establecieron en los distritos ya colonizados a partir de la segunda mitad del siglo XIX, pero a diferencia de los criterios que presidieron la constitución de las mismas en los Estados Unidos de América (reconocimiento tácito al derecho de los indígenas a la tierra que se les "reservaba" para su uso), en Australia su existencia no fue interpretada como signo de reconocimiento alguno de derechos para ellos, ni tuvo un sentido de obligación incurrida por la parte europea para con la parte indígena. Sólo se consideró como un "gesto de buena voluntad" de la colonia para los dueños originales del continente.

218. En los distritos aún no colonizados se aplicó la Australian Waste Land Act (1848). En ella se reconocían derechos usufructuarios a los aborígenes, que podían continuar cazando, pescando, recolectando y residiendo en todas aquéllas tierras que todavía no habían sido cultivadas y cercadas. Además, se preveía en ella la continuidad de los derechos consuetudinarios indígenas sobre las tierras arrendadas a los pastoralistas.

219. A lo anterior hay que agregar las disposiciones de la Imperial Crown Land Sale Act (1842) que otorgó facultades discrecionales a la Corona para dar uso a los recursos obtenidos mediante la venta de tierras. En la práctica se tomaron decisiones para utilizar parte de esos ingresos en escuelas para los aborígenes.

220. La responsabilidad de las autoridades imperiales en relación con los asuntos aborígenes concluyó en 1846, excepto en lo que correspondía al territorio de la Australia occidental. El autogobierno se inició en Australia en 1856, mediante el establecimiento de los diversos Estados en la isla-continente.

221. Con tal sustancial cambio en las condiciones políticas en la colonia, las medidas establecidas en las "leyes imperiales" referidas más arriba no prosperaron. El movimiento reformista se desintegró. El sistema del common law (en contraposición al establecido mediante acciones legislativas específicas (statute law)) continuó siendo el arma para santificar la expropiación de las tierras indígenas sin que mediaran negociación o compensación alguna.

222. Reynolds se plantea una importantísima interrogante jurídica / Ibíd., pág. 152. . Si se parte de la base de que los colonos europeos ignoraron los derechos indígenas a la tierra, ¿significa esto que esos derechos se extinguieron? Los tribunales de los Estados Unidos de América, actuando sobre la base de principios jurídicos similares, han expresado reiteradamente que el llamado "título aborigen" a sus tierras (es decir, un derecho basado en el principio de la ocupación y propiedad del territorio de que se trata) no depende de que el mismo hubiese sido reconocido expresamente mediante una disposición legislativa del poder no indígena, apuntando que ese título sólo puede extinguirse por medio de una acción concreta del Gobierno federal (situación equivalente a la de los derechos consuetudinarios reconocidos por el common law, que sólo pueden ser extinguidos mediante una ley del Parlamento.

223. Y, en consecuencia, se pregunta: esos derechos a ocupar o utilizar sus tierras que les reconoció el Gobierno imperial británico (por ejemplo mediante la Australian Waste Land Act de 1848), ¿fueron extinguidos en algún momento? Y si se alega que así sucedió -es ahora el Relator Especial quien se interroga-, ¿mediante qué proceso tuvo lugar una extinción? Si, por el contrario, ello no ha sucedido, ese "título indígena" -concluye Reynolds, y su lógica jurídica parece impecable-, continúa vigente en todo lo que hace a las tierras de la Corona que, en realidad, todavía se extienden a más de la mitad de Australia.

224. Durante la primera mitad del siglo XX la Australia no indígena borró, al parecer, la cuestión de los derechos indígenas a la tierra de la historia del país; la cuestión desapareció de la agenda política entre 1880 y 1950. Pero el problema de la extinción del "título indígena" volvió a surgir de nuevo, a pesar de los repetidos intentos por evadir su tratamiento, mediante el mito de que Australia no estaba poblada al ser "descubierta". Pero siempre surgiría la pregunta de que si ello fue así, ¿de qué forma se extinguieron los derechos de los que está cierto y comprobado que la habitaban en 1788?

225. La propiedad originaria indígena de la tierra ha constituido, desde entonces, la gran cuestión no resuelta en Australia y ello ha traído por consecuencia las repetidas demandas indígenas para que el poder no indígena celebre con los pueblos autóctonos un Makarrata (tratado) que diese reconocimiento formal a ese título originario. Hasta donde conoce el Relator Especial, el Gobierno australiano no ha rechazado esa posibilidad y en 1988 sus autoridades afirmaron su compromiso de negociar con los pueblos aborígenes, bajo el lema de promover un "proceso de reconciliación", al tiempo que reconocía los actos injustos que sus antepasados habían cometido contra aquéllos / Resultado de esos nuevos enfoques parecen haber sido tanto la aprobación de la Council for Aboriginal Reconciliation Act de 1991, como la reconstitución de la Aboriginal and Torres Strait Islander Commission en marzo de 1990. La ATSIC esta controlada por los indígenas y ha reemplazado tanto al Departamento de Asuntos Aborígenes, como a la Comisión para el Desarrollo Aborigen establecida en la década de 1970 (ver la Aboriginal and Torres Strait Islander Commission Act (1989)). Se considera a la ATSIC como la más importante entidad asesora del Gobierno en cuestiones indígenas..

226. Al parecer, la cuestión reside en que en Australia, por regla general, se ha considerado que la soberanía y la propiedad son inseparables. Los que luchan contra el reconocimiento de los derechos originarios de los indígenas a la tierra aducen que de reconocerse los mismos, ello significaría crear una nación dentro de la propia nación.

227. Como se mencionó antes (cita de Reynolds en el párrafo 206 supra), el estudio de los casos judiciales sobre esta materia, muestra que los casos Gove y Mabo constituyen los extremos de los parámetros por los que ha decursado el asunto en la jurisprudencia australiana.

228. En el primero de ellos, el juez Blackburn afirmó que los descendientes -que aseguraban tener el dominio de las tierras en litigio desde tiempos inmemoriales- no eran dueños de tales terrenos, concluyendo que todos los derechos y títulos a la tierra eran, forzosamente, directa consecuencia de algún tipo de concesión proveniente de la Corona y que si los aborígenes no podían exhibir una concesión de esa naturaleza, carecían entonces de un título válido de propiedad, y menos aún de algún "título nativo" a esas tierras.

229. Por ello, resultan comprensibles las afirmaciones de que el caso Mabo c. Queensland (1992) / 175 Commonwealth Law Report 1, 1992. operó un cambio dramático en el debate en curso acerca de la condición jurídica y la situación de la población autóctona de Australia. Sin embargo, las reacciones que ha generado esa sentencia tanto en el público en general como en el Gobierno central y los de los diferentes Estados, demuestran hasta qué punto está aún lejos de haberse zanjado definitivamente en ese país la cuestión de los derechos sobre las tierras.

230. La Suprema Corte (High Court) declaró que el concepto de terra nullius constituía una base totalmente inapropiada para el sistema jurídico australiano. Consideró que la fácil aceptación que había tenido tal doctrina se debía a la confusión que había existido entre soberanía y propiedad. Reconoció, en fin, que la desposesión de los indígenas se había producido poco a poco durante un largo período de tiempo. Pero dejó sin definir cuándo y cómo había tenido lugar ese despojo.

231. Por lo demás, la sentencia estableció que los australianos aborígenes tienen derecho a sus tierras tradicionales, pero esto, sólo en aquellos casos en que esas tierras no hayan sido allanadas por los gobiernos (federal y de cada Estado) y sólo si los indígenas han mantenido vínculos continuados con ellas de acuerdo con sus normas tradicionales (lo cual no ha sucedido en muchos casos).

232. La Sra. Lois O'Donoghue declaró en 1993 ante el Grupo de Trabajo que "a pesar de su importancia legal y política, la sentencia es esencialmente conservadora y restrictiva". Por su parte, el Sr. Paul Coe, en representación de NAILSS (una organización no gubernamental indígena), fue más allá: "la sentencia sólo sirve para reemplazar la ficción legal de que la Gran Bretaña colonizó legítimamente territorios que no pertenecían a persona alguna, por la menos ofensiva ficción jurídica de que la Gran Bretaña colonizó legítimamente territorios que habían sido ya legítimamente objeto de asentamiento y que estaban habitados desde antes por los pueblos indígenas..." / The Australian Contribution (1992), pág. 71. Compilado por ATSIC para el décimo período de sesiones del Grupo de Trabajo en 1992..

233. Apenas transcurrido un año de esa importante y polémica sentencia, ambas Cámaras del Parlamento federal australiano aprobaron la Ley sobre el título indígena (Native Title Act) de 21 de diciembre de 1993. La Ley codifica estatutariamente el histórico rechazo judicial a la doctrina de la terra nullius. Según opiniones de muchos en Australia, el meollo de la nueva Ley es, sin embargo, el hecho de que, según sus disposiciones, para poder establecer reclamaciones sobre derecho a las tierras u obtener compensación por la pérdida de éstas, los aborígenes e Isleños del Estrecho de Torres deben demostrar una relación duradera con el territorio (sea cual fuere el sentido de esta expresión). Además, esas reclamaciones sólo son admisibles en cuanto se refieran a tierras de la Corona. Esto, a su vez, ha creado temores entre las grandes compañías mineras del país, que se sienten ahora compelidas a negociar con los indígenas temas tales como el término de vigencia de sus concesiones y el ámbito de sus derechos a tenor de éstas.

234. Es aún demasiado temprano como para evaluar con cierta seguridad los efectos prácticos de Mabo. Habrá que hacerlo a la luz no sólo del documento de discusión elaborado por el Gobierno australiano para conmemorar el primer aniversario de la sentencia, sino también del texto de la Council for Aboriginal Reconciliation Act (1991) y la Racial Discrimination Act (1975). A criterio de Nettheim / Garth Nettheim, "The consent of the Natives. Mabo and Indigenous political rights", en Sydney Law Review 15(2) (1993): 223 a 238. esta última resulta de particular importancia

para ese análisis.

235. Esa evaluación se complica ante la proliferación y diversidad de las regulaciones que, en los diferentes Estados y territorios en que está dividida políticamente Australia, rigen el sistema de los derechos a la tierra y su régimen de tenencia.

236. Finalmente, a los efectos de evaluar la situación de la población autóctona australiana a comienzos de la década de 1990, no puede dejar de mencionarse la preocupación que a escala nacional condujo a la creación de la Comisión Real para investigar las muertes de personas aborígenes bajo custodia.

237. En su informe final (1991) la Comisión concluyó que "fallos en el sistema o la falta de cuidado debido" habían contribuido a esas numerosas muertes. Según la Comisión, se detectó racismo y prejuicios raciales contra los indígenas en las instituciones en que aquéllas se habían producido.

238. El caso de Hawai resulta bastante diferenciado, si se le compara con los de otros pueblos del área. No hay que olvidar que en el actual territorio de esas islas se había constituido -desde bastante antes de comenzar tal proceso desintegrador de su soberanía- un Estado-nación moderno, organizado en forma de monarquía, que había obtenido el reconocimiento diplomático formal y celebrado tratados con muy diversas Potencias europeas y no europeas durante el siglo XIX, incluidas la Confederación Suiza, los Estados Unidos, Francia y Rusia.

239. El aludido proceso comenzó en la tercera década de ese siglo, con la llegada a las islas, ca. 1820, de los primeros grupos de misioneros procedentes de los Estados Unidos (congregacionalistas, provenientes de la Nueva Inglaterra), y culminó en 1959 con la incorporación de Hawai a los Estados Unidos como el 50º Estado de la Unión en 1959 (durante la administración del Presidente Dwight Eisenhower), tras la anexión de su territorio por ese país en 1893, a fines de la administración del Presidente Benjamin Harrison.

240. Según el testimonio de la última soberana de ese Estado, la Reina Liliuokalani / Liliuokalani, Hawaii's Story by Hawaii's Queen (Ch. E. Little, Nutley/Tokyo, 1964 [1898])., los gobernantes de ese Estado por aquellos tiempos, aceptaron como consejeros a los recién llegados, no sólo en materia religiosa, sino también en campos tan disímiles como la administración pública, la agricultura, la salud pública y también en asuntos comerciales.

241. La llegada al Reino, en años subsiguientes, de otros grupos de emigrantes extra-regionales (principalmente también de los Estados Unidos) complicaron la situación política en el país en razón de su creciente poder económico en las islas. Ese poder económico tuvo su contraparte política y, ya a comienzos de la década de 1890, habían alcanzado posiciones como Ministros de Gabinete en Hawai. Esos propios extranjeros habían hecho posible importantes reformas a sucesivas constituciones del país que habían reducido considerablemente los poderes de los diversos monarcas que precedieron a Liliuokalani.

242. Según ésta, esos elementos ("hijos de misioneros y aliados a familias vinculadas a la misión diplomática de los Estados Unidos en Hawai") promovían constantemente la anexión a aquel país. En su recuento, señala que la situación se deterioró en 1892 y cuando ella -en su condición de soberana reinante como heredera aparente desde 1877- preparaba la promulgación de una nueva Constitución más a tono con las tradiciones de Hawai y fortaleciendo sus poderes como Jefe de Estado, esos "estadounidenses" o "cuasi hawaianos" promovieron un golpe de Estado contra el Gobierno que presidía y la invitaron a que abdicara, estableciendo de facto un "gobierno provisional" que sustituiría el legalmente establecido.

243. Siempre según la última soberana, el jefe de la misión estadounidense, el Dr. Stevens, no fue ajeno a ese golpe y, en su relato de los acontecimientos, subraya lo históricamente sabido, la participación de las tropas de los Estados Unidos -desembarcadas del buque de guerra Boston- en apoyo de dicho golpe, en la consolidación del llamado "Gobierno provisional", en la promoción de un tratado formal, "legalizando" la anexión y, por supuesto, en la liquidación de la soberanía autóctona.

244. El 17 de enero de 1893, la soberana protestó contra dicho "tratado", describiéndolo como "una invasión de los derechos de los jefes gobernantes en violación de los derechos internacionales, tanto de mi pueblo como de las naciones amigas con quienes hemos concertado tratados", agregando que su pueblo "no había sido consultado [acerca del tratado anexionista... que] ignora no sólo los derechos cívicos de mi pueblo, sino también la propiedad hereditaria de sus jefes..." / Ibíd., págs. 354 y 355..

245. En su obra, la Reina -que en forma alguna puede considerarse como una personalidad radical- se preguntaba: "¿Es que la República América de Estados [es decir, los Estados Unidos] van hacia la degeneración y están en camino de convertirse en un expoliador de tierras ajenas?, y agregaba: "Hay pocas dudas acerca de que los Estados Unidos pueden convertirse en un rival exitoso de las naciones europeas en la carrera por las conquistas... y de que pueden crear un vasto poderío militar y naval si tal es su ambición. Pero, ¿es encomiable una tal ambición? ¿Es patriótico o político un tal desvío de sus principios establecidos?" / Ibíd., pág. 372.

246. En julio de 1991, la Ka Pakaukau, una coalición de organizaciones kanaka maoli (hawaianos indígenas) remitió al Relator Especial su respuesta a los dos cuestionarios redactados por éste para consideración tanto de los Estados como de las organizaciones/pueblos indígenas. La Ka Pakaukau respondió el correspondiente a los gobiernos, al considerarse relacionada con "la Nación Soberana de Hawai". No ha habido -como ya se apuntó- respuesta del Gobierno de los Estados Unidos a ese cuestionario.

247. Es evidente que a partir de la anexión de Hawai, la posibilidad real de celebrar tratados respecto del territorio hawaiano la tienen los Estados Unidos. La respuesta ofrecida por la Ka Pakaukau al cuestionario indígena deja claramente establecido que el pueblo indígena de Hawai no se siente obligado por ningún tratado que le haya sido impuesto por los Estados Unidos y subraya que no existe tratado alguno, ni algún otro acuerdo mutuamenteconcertado entre los Estados Unidos y el pueblo indígena de Hawai.

248. Vale señalar, por último, que del 12 al 21 de agosto de 1993 sesionó en Hawai (Ka Pae' eina, o archipiélago hawaiano en lengua indígena), un "Tribunal Internacional de los Pueblos" no gubernamental, con la intención de juzgar a los "Estados Unidos de América por injusticias cometidas contra la nación y el pueblo Kanaka Maoli". Entre los cargos formulados en tal sentido, figuraban los de interferencia inadmisible en los asuntos internos de un pueblo y nación soberanos, la ayuda y complicidad en un golpe de Estado foráneo, la anexión de un pueblo soberano y de su territorio sin su consentimiento, la apropiación ilegal de sus tierras, aguas y otros recursos naturales, actos de genocidio y destrucción del medio ambiente.

249. Entre las recomendaciones del Tribunal se encuentran la de que "los Estados Unidos y el mundo reconozcan la inherente soberanía y derecho de autodeterminación" de ese pueblo y "a la descolonización bajo la... resolución 1514 de las Naciones Unidas", así como de su derecho a recuperar "sin demora" las tierras que les pertenecen, incluyendo la "restitución de los derechos a las aguas" / Ulla Hasager, "Tribunal Internacional de los Pueblos, Hawai'i, 1993" en Asuntos Indígenas (Copenhagen, IWGIA), Nº 1, enero/febrero/marzo de 1994, págs. 4 a 10..

250. En lo que hace al actual territorio del Japón -aunque las observaciones que siguen valen también para ciertos territorios actualmente bajo jurisdicción de la Federación de Rusia- la situación del pueblo ainu ha merecido la atención del Relator Especial, que ya en su primer informe decidió incluirlo en la lista de situaciones que consideraba como relevantes para su mandato / Documento E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 362..

251. Este pueblo constituye la población originaria de la isla de Hokkaido (una de las que componen el archipiélago japonés y la más septentrional de éstas), así como también de las costas meridionales de otras islas próximas (como Sakhalin -Karfuto- / Cf. Emiko Ohnuki-Tierni, The Ainu of the Northern Coast of Southern Sakhalin (Prospect Heights, IL, Waveland Press, 1994). y las Kuriles -Chichima-) que, o bien estaban en posesión del Japón antes de la segunda guerra mundial, o eran reclamadas por ese país como propias antes de ésta, pero que quedaron bajo la jurisdicción de la hoy desaparecida URSS como resultado de la derrota japonesa en ese conflicto bélico.

252. Desafortunadamente, ni el Gobierno del Japón ni el de la Federación de Rusia han contestado el cuestionario del Relator Especial y, por otra parte, éste tampoco ha recibido información detallada de la parte de ainu sobre las situaciones que confronta. Por ello, ha debido basarse en la no muy amplia literatura secundaria a la cual ha tenido acceso sobre este caso.

253. Según ésta, fue sólo durante la segunda mitad del siglo XIX que se inició un claro proceso de colonización tipo asentamiento por parte del Japón en lo que hace a Hokkaido. Hasta entonces, la isla constituyó el territorio ancestral de los ainu, un pueblo de origen paleosiberiano, cuyo estilo de vida tradicional estaba (y aún está) basado en la caza y la pesca.

254. En comparación con la población total actual del Japón (ca. 120 millones), el pueblo ainu sólo representa una muy reducida proporción. Según la información obtenida, el número estimado de sus integrantes ronda actualmente sólo los 100.000 individuos.

255. Tanto por las diferencias en sus características nacionales propias -relativas a sus orígenes como pueblo, así como a su cultura y medios tradicionales de vida- con los recién llegados a sus tierras, como por el proceso de sus relaciones ulteriores con éstos (proceso colonizador con rasgos bastante similares al europeo de la época) y el tipo de relaciones que se establecieron entre los ainu y los recién llegados a partir de los contactos originarios, este pueblo es uno de los que en Asia/Oceanía tiene acusadas características de indígena tanto en el sentido actual que preside el presente estudio como según los criterios que se contienen en "la definición de trabajo" de Martínez Cobo (véase el capítulo II supra).

256. Según la información disponible, el principal problema confrontado por este pueblo ha sido -y continúa siendo- la política asimilacionista que han aplicado hacia él desde un inicio las sucesivas autoridades japonesas.

257. Los intentos en tal sentido fueron particularmente fuertes durante el período Meiji en la historia del Japón (1868-1918), época de la cual data la llamada Ley para la protección de los antiguos aborígenes de Hokkaido de 1899. La política oficial hacia ellos estuvo encaminada desde entonces a prohibir el uso público de su lengua y prohibir otras importantes manifestaciones de su cultura.

258. Algunos de los aspectos de esa política de integrarlos a la vida nacional han continuado sin interrupción hasta el presente, sobre la base de la así llamada "unidad étnica" del país / Teshima Takemasa, "From the assimilation policy to the guarantee of the rights of the Ainu as an indigenous people: a critique based on the reality of discrimination against the Ainu" en Human Rights in Japan from the Perspective of the International Covenant on Civil and Political Rights (s.1., Busaku Kaiho Kenyusho, 1993, págs. 29 a 36)..

259. Sin embargo, debe señalarse que desde hace relativamente poco tiempo, la política japonesa hacia este pueblo parece haber acusado un cierto giro que -aunque con cierta vaguedad- puede considerarse como encaminado a reconocer la especificidad del pueblo ainu, aunque no como pueblo indígena sino como una minoría étnica.

260. Tal calificación no es aceptada por los ainus, que actualmente buscan su reconocimiento internacional como pueblo indígena. Sus esfuerzos en el interior del Japón se centran, al presente, en lograr la derogación de la Ley de 1899 y sustituirla por otra que reconozca su identidad nacional.

261. El Relator Especial coincide con los que opinan, con Takemasa, que la terminología utilizada por las autoridades japonesas en su informe de 1991 al Comité de Derechos Humanos / Véase tercer informe periódico del Gobierno del Japón al Comité de Derechos Humanos (1991) (CCPR/C/70/Add.1 y Corr.1). en relación con el pueblo ainu resulta interesante y merita ulterior análisis. En ese informe, al referirse a éste se utilizó el término shozu-minzoku (literalmente "un pueblo poco numeroso") en vez del reservado a las "minorías" (shozusha) / Takemasa, op. cit., pág. 31..

262. Tal terminología ha conducido a Takemasa a formularse diversas e importantes interrogantes, en particular, si al utilizar el término shozu-minzoku se está reconociendo la condición de "pueblo" a los ainus en el

sentido del derecho internacional (la respuesta es, a criterio del Relator Especial, un "no" sin calificación alguna).

263. Otras dos interrogantes propuestas por dicho autor (para las cuales, por el contrario no cuenta con respuesta precisa) son las relativas a definir a partir de qué momento y sobre qué base, el Gobierno japonés comenzó a considerar como una "minoría étnica" a los ainus, que desde tiempos ancestrales habían vivido gobernados por sus instituciones propias, así como a precisar a partir de cuándo y de qué manera ese Gobierno entiende que Hokkaido y el "territorio septentrional" pasaron a ser "territorio original" japonés / Ibíd., pág. 32..

264. Lo anterior tiene su fundamento en que, según la posición oficial, los integrantes del pueblo ainu son "nacionales japoneses originarios", y la isla se califica según se ha señalado en el párrafo precedente. De acuerdo con el propio autor / Ibíd., pág. 33., a fin de no contradecir esos asertos, las autoridades japonesas formulan con gran cuidado sus criterios hacia éste cuando expresan, por ejemplo, que "según entiende el Gobierno, se acepta como teoría, a partir de la literatura y de otros documentos, que el pueblo ainu ha vivido desde la antigüedad en la así llamada isla de Hokkaido".

265. En lo que se refiere a los territorios de Polinesia actualmente bajo soberanía francesa, a comienzos de 1995 el Relator Especial recibió de una organización indígena un amplio dossier documental acerca de la situación histórica y actual -ésta según los criterios de dicha organización- en esos territorios.

266. Entre la amplia documentación recibida aparecen tanto una sinopsis histórica acerca de los orígenes (en particular, desde mediados del siglo XIX) de la presencia militar, económica y política de Francia en esa región del mundo, como una variada gama de transcripciones de documentos históricos en relación con la gradual adquisición por parte de esa Potencia de sus posesiones coloniales en dicha área a partir de 1838. Todo ello en el marco de competencia colonial que en ella se desarrolló entre los diversos poderes imperiales de la época.

267. Ese proceso histórico (que sienta las bases definitivas sobre las cuales Francia ejerce hoy su control sobre tales territorios) concluyó en 1901 y transitó por una mera demostración de fuerza armada, continúa con ultimátum, prosigue con la proclamación del protectorado, hasta llegar a la anexión.

268. Es sabido que tales hechos generaron en su momento una definida oposición -infructuosa, por supuesto, en razón del desigual poderío militar entre las partes- de la población autóctona, parte de la cual ha mantenido incluso hasta nuestros días su rechazo no sólo a tales hechos históricos, sino a la situación política actual, reclamando incluso su derecho a la descolonización y el pleno ejercicio de su autodeterminación y a la independencia, a tenor de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

269. La documentación acompañada incluye, entre otros, los siguientes documentos:

a) ultimátum fechado en la rada de Papeete el 30 de agosto de 1836 expedido a bordo de la fragata Vénus por el capitán Dupetit-Thouars, de la marina francesa y dirigido a la Reina Pomare IV, soberana de Tahití, exigiendo reparaciones como consecuencia de hechos relacionados con dos misioneros católicos expulsados, al parecer, de la isla;

b) la Convención de Paz y Amistad del 4 de septiembre del propio año, celebrada entre el propio oficial y la antedicha soberana;

c) las instrucciones enviadas el 15 de octubre de 1841 al propio oficial (ya por entonces contralmirante) por el Ministro francés de Marina y colonias acerca de la toma de posesión de las islas Marquesas;

d) diversas actas sobre la toma de posesión por parte de Francia de varias islas en la región;

e) proclama del 9 de septiembre de 1842, anunciando el establecimiento de un Gobierno provisional (del cual formaba parte el cónsul francés en la isla) en Tahití;

f) instrucciones enviadas por el Ministro de la Marina y Colonias de Francia al capitán Bruat, nombrado Gobernador de las islas Marquesas (de 28 de abril de 1843);

g) instrucciones enviadas por el Ministro al aludido oficial investido ahora también como Comisionado del Rey de Francia ante la Reina de las Islas de la Sociedad (fechadas el 16 de julio de 1844);

h) convención del 5 de agosto de 1847 entre Francia y la Reina Pomare, regulando el ejercicio del Protectorado;

i) declaración del Rey Pomare V (25 de julio de 1880) consagrando la unión (anexión) a Francia de las Islas de la Sociedad y sus dependencias;

j) estatuto del territorio de la Polinesia francesa (Ley francesa Nº 77-772 del 12 de julio de 1977); y

k) estatuto del Territorio de la Polinesia francesa (Ley francesa Nº 84-320 del 6 de setiembre de 1984).

270. Por razones de tiempo, no le ha sido posible al Relator Especial realizar un estudio minucioso de tan copiosa documentación, la cual será estudiada próximamente. No obstante, está claro para él el carácter de pueblos indígenas que tienen los habitantes de esos territorios (y que incluyen a la isla de Mururoa).

271. Vale agregar, finalmente, que el Relator Especial no ha recibido contestación del Gobierno de Francia al cuestionario que le fue enviado a sus autoridades en 1991 y 1992 en relación con el presente estudio.

272. En su primer informe (párr. 336) el Relator Especial seleccionó al Acuerdo de Panglong del 18 de febrero de 1947 como un posible caso de "convenios entre los Estados y otras entidades con los pueblos indígenas".

273. En Asia, el caso de la antigua Birmania (hoy Myanmar) se distingue fácilmente de las otras situaciones en la región a las cuales se ha hecho referencia en este propio informe. Ese Estado ofrece un ejemplo sumamente ilustrativo de los dilemas que han debido enfrentar muchos nuevos Estados afroasiáticos al alcanzar su independencia política después de la conclusión de la segunda guerra mundial, cuyos resultados aceleraron el proceso paulatino de descomposición del sistema de colonialismo europeo tradicional, que había ya comenzado en el período de entreguerra.

274. Esos dilemas, obviamente, se refieren a cómo lograr la mejor forma posible de llegar a una necesaria unidad política interna que se considera imprescindible no sólo para resolver importantes problemas domésticos -tanto políticos como relativos al subdesarrollo económico- heredados del dominio colonial, sino, además, para poder tener una presencia efectiva en la arena internacional. Tan improba tarea ha debido intentarse en la inmensa mayoría de esos países del llamado Tercer Mundo, en un marco multiétnico, tal como lo tuvo que hacer la Birmania de aquellos tiempos.

275. El referido Acuerdo fue firmado en la ciudad del mismo nombre por representantes de las nacionalidades shan, chin y kachin y por aung san a nombre del Gobierno birmano. Según sus disposiciones, dichos pueblos disfrutarían de un estatuto de semiautonomía en el seno de la Unión Birmana / Josef Silverstein, Burmese Politics. The Dilemma of National Unity (New Brunswick, NJ, Rutgers University Press, 1980)..

276. Conviene recordar que desde tiempos ancestrales los territorios que en 1947 formaron parte de la Unión habían estado habitados por pueblos indígenas muy diversos / Pueden distinguirse tres importantes grupos de población: los tibetobirmanos (que comprende a los birmanos propiamente dicho, los arakaneses, los chin y los kachin); los mon khmer y los thai chinos (integrado por los chan y los karen). A los grupos referidos, hay que agregar ciertos grupos de inmigrantes, especialmente los provenientes de la India, que fueron estimulados por el colonizador inglés a establecerse en esta área., y que los mismos habían sido testigos de múltiples procesos de tentativas de unificación política mucho antes de la formalización del Acuerdo de Panglong.

277. Los primeros contactos con los europeos datan del siglo XVI, pero los mismos fueron sólo esporádicos hasta la segunda mitad del siglo XVII, y ya en el XVIII, tanto la East India Company inglesa como el Gobierno británico comenzaron a interesarse en esos territorios tanto desde del punto de vista estratégico como comercial.

278. Vale subrayar que la competencia colonial entre Francia e Inglaterra con relación a la India tuvo repercusiones en lo que es hoy Myanmar, donde los franceses apoyaron al pueblo mons, en tanto los ingleses se aliaron con los pueblos que habitaban las planicies del norte, y que incluían a los birmanos propiamente dichos, cuyo monarca, Alaungpaya, reinó hasta que se produjo la anexión colonial británica en 1885-1886. Ese proceso que condujo a la anexión estuvo precedido por un largo período de guerras anglobirmanas (1824-1826, 1858 y 1883).

279. Durante el período 1889-1937, Birmania constituyó una provincia del Imperio de la India bajo control británico. El Gobierno de Su Majestad la mantuvo bajo administración conjunta con la India hasta la independencia (1948).

280. La administración colonial inglesa en Birmania estuvo basada en una masiva inmigración procedente de la India, más bien que en alianzas con las elites locales. A diferencia de lo que había sucedido en otras partes de su inmenso imperio colonial, los británicos tendieron a aplicar en Birmania el gobierno directo de la colonia. La administración indirecta sólo prevaleció en las zonas periféricas, en particular en los territorios pertenecientes a los shan. Los ingleses enviaron expediciones militares contra las llamadas "tribus de las colinas" (hill tribes), pero tanto los shin como los kachin resistieron durante décadas.

281. En lo caso de los karenni se llegó a una solución especial, según Roland Bless, la Gran Bretaña y Birmania celebraron "un tratado" en 1875 que establecía que el Estado de Karenni occidental permanecería como entidad separada e independiente y que sobre tal Estado no se reclamaría o ejercería soberanía o autoridad gubernativa alguna / Roland Bless, "Divide et impera". Britische Mindenheitenpolitik in Burma, 1917-1946 (Stuttgart, F. Steiner, 1990), pág. 45.. En consecuencia, los karenni, según ese autor, mantuvieron un estatuto jurídico de "cuasi independencia" "al margen de la estructura administrativa colonial". Los karenni lograron salvaguardar su estatuto privilegiado después que los ingleses separaron a Birmania de la India, toda vez que se les situó directamente bajo el poder de la Corona, representada por el Gobernador inglés.

282. En 1937, bajo presiones de los nacionalistas birmanos (muchos de los cuales eran budistas), los británicos se vieron compelidos a separar a Birmania de la India y a concederle a ésta un cierto grado de autonomía. Esto fue considerado como insuficiente por aquéllos, que recibieron al invasor japonés en 1942 como a liberadores del dominio colonial inglés. Tal impresión poco duró y prontamente comenzó el movimiento de resistencia antijaponés, liderado por la Liga Antifascista para la Liberación Popular (conocida por sus siglas en inglés como AFPFL) que apoyó la ofensiva de los aliados y se lanzó a una huelga general en 1945.

283. En 1947 se firmaron con el Reino Unido los acuerdos para la independencia, que fue formalmente proclamada el 12 de enero de 1948 (es decir, menos de un año después de celebrado el Acuerdo de Panglong). Durante esos meses entre ambos acontecimientos, Aung Sang, el artífice de la independencia birmana, fue asesinado junto con seis de sus más allegados aliados políticos.

284. Es imprescindible subrayar que desde el comienzo mismo de su existencia como Estado independiente, Birmania enfrentó la amenaza del quebrantamiento de su unidad territorial y el peligro de su desintegración como entidad política, toda vez que el estatuto jurídico de sus llamadas "áreas fronterizas" (frontier areas) no había podido determinarse inequívocamente. No hay que olvidar, en este sentido, que en aquellos momentos, esas áreas -tal como se definieron en la Constitución de 1935- representaban casi la mitad de la superficie total de ese Estado, y su población (cerca de 2,5 millones de personas) constituía el 16% de la total del país / Silverstein, op. cit., págs. 109 y 110..

285. En general, el significado del Acuerdo se ha analizado desde diversos puntos de vista. Unos, como R. H. Taylor / Robert H. Taylor, The State in Burma (Londres, C. Hurst, 1987), pág. 266. subrayan el hecho de que los ingleses impusieron como condición para la independencia, que las minorías que constituían las "tribus de las colinas" accediesen a unirse con los birmanos en el nuevo Estado y que, por ello, el elemento étnico se convirtió en parte integral del proceso que condujo al establecimiento de Birmania como entidad política independiente.

286. Otros -Leach / Edmund Leach, Political Systems in Highland Burma. A Study of Kachin Social Structure (Londres, London School of Economics, 1964). entre ellos- se esfuerzan por arrojar luz -con un enfoque histórico y etnohistórico- acerca de cuál fue el verdadero papel que jugó entonces el factor étnico en la región y llamando la atención, con tal enfoque, acerca de las diferentes situaciones que enfrentaban las diversas "tribus de las colinas"; en tanto que los shan, los kachin y los shin pudieron encontrar una base de acuerdo con los birmanos en Panglong, los karen, los karenni y los arakanese optaron por defender su no integración al nuevo Estado, cada uno de ambos grupos, por razones propias.

287. Debe mencionarse que obviamente una de las insuficiencias ingénitas del Acuerdo es que sólo logró la aquiescencia de tres de esas "tribus", en tanto que las restantes ni lo aceptaron ni participaron en la negociación, entre ellos, los karen, la más numerosa de todas ellas.

288. El espíritu de buena voluntad y de llegar a una posible base para la unidad nacional que generó el Acuerdo (incluso con tales insuficiencias) no resistió la prueba del tiempo, ni la desaparición de Aung San. El plebiscito previsto en su texto para 1958 no llegó a celebrarse. Poco más tarde los militares se hicieron cargo del poder en el país y en 1974 los Estados que habían sido previstos como territorios para esas nacionalidades minoritarias fueron formalmente eliminados. La situación actual es bien conocida: la intranquilidad en esas zonas ha dado lugar a cruentos enfrentamientos en territorios de los karen, karenni (kayah) y shan.

289. Que continúen por resolver los problemas que enfrentó por entonces Birmania -y que continúa hoy enfrentando Myanmar- para resolver los problemas relacionados con su carácter multiétnico no debe constituir sorpresa para nadie, si se tienen en cuenta dos factores que resultan claves a criterio del Relator Especial.

290. El primero tiene que ver con las diferentes posiciones que con relación a la creación del nuevo Estado tuvieron en 1947 las diversas nacionalidades que habitaban y habitan su territorio. Esas divergencias fueron muy serias y salieron ampliamente a la luz durante el proceso de redacción de la Constitución del nuevo Estado / Silverstein, op. cit., págs. 129 a 131., finalmente adoptada en septiembre de 1947.

291. El segundo se relaciona con el propio Acuerdo de Panglong, en particular en cuanto a la naturaleza de la participación en la negociación que a él condujo.

292. Hay claras pruebas históricas de que esas negociaciones se produjeron con una estructura tripartita subyacente, a saber, los birmanos propiamente dichos, de una parte, los representantes de las ya mencionadas "tribus de las colinas" por otra, y los representantes del Gobierno de Su Majestad, como tercer elemento en ellas. Ya se dijo que algunos entienden que éstos impusieron condiciones para la independencia (y de haber sido así, ello tampoco debe sorprender, a la luz de otras experiencias).

293. Por ello, el Acuerdo de Panglong debe entenderse a la luz del papel que jugó el colonizador británico respecto de esas "tribus", así como de la lucha por la independencia y la unidad nacional al concluir la guerra. Silverstein nos recuerda que ante el Parlamento inglés, el Primer Ministro Attlee expresó que en este caso de Birmania "la unificación última siempre ha sido nuestra política". En realidad, se trataba de un cambio de posición, si se tiene en cuenta el apoyo y el tratamiento preferencial que habían concedido las autoridades inglesas a esas nacionalidades durante su largo dominio colonial en Birmania.

294. En lo que se refiere a Africa, el Relator Especial dedicó su atención en esta ocasión a dos situaciones que ya había seleccionado en su primer informe (párrs. 336 y 368), a saber: el Tratado (o Acuerdo) entre la Gran Bretaña y los jefes de Sierra Leona del 22 de agosto de 1788 y la situación de la nacionalidad san en el Africa meridional.

295. Para el análisis de la naturaleza y alcance del Tratado (Acuerdo) de 1788, resulta procedente hacer, preliminarmente, algunas consideraciones generales acerca de la historia de los tratados celebrados por los gobernantes locales africanos con sus contrapartes europeas tanto en cuanto a las relaciones que así quedaron establecidas jurídicamente entre ambas partes antes del llamado "reparto de Africa" entre las Potencias coloniales europeas a fines del siglo XIX, como después de consumado éste.

296. Como es sabido, los primeros europeos activos en Africa fueron los portugueses, que comenzaron sus actividades comerciales en las costas del continente a mediados del siglo XVI. A éstos siguieron la Gran Bretaña, Francia, Holanda y más tarde Bélgica.

297. Según Alexandrowicz / Charles H. Alexandrowicz, The European-African Confrontation. A Study in Treaty-Making (Leyden, Njihoff, 1973)., la principal diferencia entre los portugueses y los restantes europeos en esos albores de contactos, era que aquéllos "llegaron al Africa y más tarde a Asia, como servidores de su monarca y no como empleados de las "Compañías Reales" de comercio que se ocupaban básicamente de ese tipo de actividad mercantil, tales como la East India Company y las Africa Companies [que quedaron también establecidas]" / Ibíd., págs. 14 y 15..

298. Esa diferencia tuvo, por supuesto, repercusiones en lo que hace al proceso de celebrar tratados en el contexto africano en aquellos primeros

tiempos, toda vez que las "Compañías Reales" que allí llegaron no siempre tenían "poderes soberanos" -como siempre lo tenían los portugueses- para ejercer actos de soberanía exterior en nombre del Estado en el cual estaban formalmente constituidas tales entidades mercantiles. El precitado autor así lo explica:

"Era el otorgamiento de derechos soberanos delegados, lo que investía de capacidad legal internacional a una [de esas] compañías y les permitió accionar en el marco de las relaciones internacionales [es decir] concertar tratados, aceptar derechos y contraer obligaciones, adquirir territorios para sus soberanos, mantener una presencia militar y administrar territorios. El ejercicio de los derechos de soberanía exterior estaba sometido a un estricto control por parte del gobierno nacional del país que les había concedido su patente. El grado de control que sobre ellas se ejercía variaba de un país a otro. Las compañías inglesas estaban sometidas a menos restricciones en ese control gubernamental que las compañías francesas o alemanas." / Ibíd., pág. 41. (énfasis del autor)

299. De ahí que la cuestión de la capacidad legal de los signatarios de dichos instrumentos tenga una importancia crucial en la determinación de la naturaleza y validez de los mismos. El propio Alexandrowicz -tras subrayar la relevancia que tenía para aquellas entidades asegurarse que los gobernantes autóctonos eran titulares de los derechos que reflejaba la transacción y estaban en capacidad de transmitirlos- establece una importante distinción:

"Los derechos que podían transferirse... podían ser de naturaleza pública o privada, pero era esencial que el gobernante [local] tuviese poderes soberanos, es decir, de derecho público externo o interno. En otras palabras: era esencial que el soberano europeo al que se transfiriesen tales derechos [cualesquiera que fuese la naturaleza de éstos], recibiese derechos que pudieran ser ejercidos en el marco del derecho internacional y válidos vis-à-vis otras Potencias." / Ibíd., pág. 30. (énfasis y nota del autor)

300. Si bien esas referencias se han hecho en relación con los tratados o acuerdos iniciales, esas reglas continuaron siendo válidas después del "reparto africano" consagrado en los Acuerdos de la Conferencia de Berlín de 1885.

301. Es apropiado señalar, sin embargo, que en esa Conferencia se establecieron reglas complementarias para un juego que cada vez se complicaba más. Los frecuentes enfrentamientos armados que se producían en el continente africano entre las fuerzas coloniales de los diversos imperios de la época amenazaban con perturbar o incluso destruir el delicado balance que en el centro (Europa) sostenía las relaciones de los actores claves del "concierto europeo" por entonces vigente.

302. La lucha por el dominio de esta parte de la periferia tuvo diversos momentos: la anexión de Lagos por la Gran Bretaña, la creación, en 1878, de la United African Company, la proclamación por los franceses, en 1882, de su protectorado sobre Porto-Novo y, finalmente, el protectorado establecido por Alemania sobre la costa del Togo.

303. Las nuevas reglas de juego emanadas de la primera Conferencia berlinesa eran claras: la ocupación efectiva del territorio sobre el cual se reclamaban derechos (en particular en las costas y respecto a los atinentes al ejercicio de soberanía) seguida de la correspondiente notificación por vía diplomática a los demás posibles competidores, tratados con los jefes locales en lo que hacía a los territorios del hinterland de la costa efectivamente ocupada, libertad de navegación por los ríos Congo y Níger y posterior posibilidad de establecer y desarrollar puntos de asentamiento en el interior.

304. En su rivalidad colonial, todas las Potencias presentes en Africa intentaron celebrar acuerdos de transferencia de derechos (de los más variados tipos) con los gobernantes locales. Muchos de esos instrumentos se celebraban bajo la cobertura de protectorados ya existentes y era frecuente que la cesión de tales derechos tuviese como contrapartida la entrega de regalos para aquéllos y el séquito que los acompañaba en la ceremonia en que quedaba formalizado el "negocio jurídico" particular de que se tratase.

305. Debe tenerse presente que en muy variados casos, los jefes locales celebraban esos tratados con cada una de las Potencias europeas competidoras y con los mismos derechos como objeto de esos acuerdos sucesivos. De ahí, la importancia que cobraron, en su día, cuestiones tales como la primicia en la obtención del acuerdo y la capacidad legal de la parte africana en la transacción.

306. En toda esta cuestión relativa a la posible existencia de "tratados, convenios y otros acuerdos constructivos" entre Estados y pueblos indígenas en el contexto africano, hay que tener presente una premisa esencial.

307. Esta no es otra que el hecho de que muchas comunidades pudieran considerarse como pueblos indígenas en el contexto de este estudio, sobre la base de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero excluyendo otros factores tales como su "indigenidad" de hoy día comparada con la idéntica "indigenidad" de otras comunidades que coexisten en el mismo territorio de los actuales Estados de la región), en realidad no mantuvieron esos tipos de relaciones jurídicas -en particular, de relaciones mediante tratados o convenios- ni con las Potencias coloniales (antes o después del "reparto"), ni con los Estados que han sucedido a aquéllas y surgido en el Africa contemporánea después del proceso de descolonización.

308. Existe, ciertamente, una larga y a veces compleja historia de concertaciones de tratados en el marco africano, pero esa historia raras veces tiene algo que ver con la historia de las poblaciones autóctonas de esta región del mundo.

309. No es ajeno a tal divorcio, el hecho de que, por lo general en la práctica -aunque no ya desde el punto de vista jurídico formal- esas comunidades, nacionalidades, etnias, pueblos o naciones, fuesen consideradas por los poderes coloniales extrarregionales más como objetos que como sujetos del derecho internacional. En Africa, lo sucedido en esta cuestión resulta algo muy diferente a lo que aconteció históricamente en la América del Norte de habla inglesa.

310. En cuanto, específicamente, al Tratado de 1788 que se analiza, vale decir, en primer término, que múltiples instrumentos de naturaleza similar -tanto desde el punto de vista de forma como de contenido- pueden encontrarse en esa propia historia legal arriba mencionada. Su representatividad en cuanto a ciertos aspectos de la cuestión de los "tratados indígenas en el contexto africano" resulta evidente.

311. Por otra parte, vale subrayar que es un instrumento del siglo XVIII, celebrado en un momento en el cual había pocas "Compañías Reales" activas en Africa. En lo que concierne a las inglesas, la primera de éstas fue la Company of Merchants, que operó allí desde mediados del XVIII hasta la década de 1820. La inmensa mayoría de este tipo de entidades comenzó a operar en ese continente en la segunda mitad del XIX. Antes de esa época, la competencia en Africa no había alcanzado todavía puntos candentes, al punto que pueden encontrarse en esa primera parte del siglo numerosos tratados con cláusulas no discriminatorias.

312. Si aceptamos como auténtica la versión europea de este "Tratado" entre los ingleses y los jefes de Sierra Leona, ese texto establece una cesión de territorio a cambio de presentes para la parte africana. Los signatarios fueron el Rey Nambaner, Jefe de Sierra Leona -en nombre propio y en el de otros reyes, príncipes, jefes y potentados- y el capitán John Taylor, del navío Miro, a nombre y en el sólo beneficio de la comunidad libre de colonos, sus herederos y sucesores.

313. Lo anterior describe, en sustancia, la esencia del documento. Este guarda precisa semejanza con el llamado "Tratado de Batman" en el contexto australiano y no es otra cosa que una venta de terreno a personas a título privado.

314. No constituye, ciertamente, para el Relator Especial, instrumento alguno de derecho internacional atinente a su estudio. A su criterio, no se trata de un tratado ni de un convenio según el derecho internacional (de la época o contemporáneo), en razón de la personalidad jurídica de aquéllos a nombre de quienes lo negocia el signatario por la parte no indígena, y que per se carecen de esos poderes del derecho público a que hacía referencia Alexandrowicz (véase supra, párrafo 298).

315. Por lo demás, que el mismo aparezca incluido en la bien conocida obra Consolidated Treaty Series publicada por Parry, sólo nos dice el criterio de Parry sobre la naturaleza del mismo y esto, por supuesto, sólo tiene el valor que quiera dársele a tal criterio. De otra parte, si el capitán Taylor tenía poderes atinentes a la soberanía exterior inglesa delegados por Su Majestad, no los invocó expresamente en su accionar y, por tanto, tal capacidad carecería de relevancia en este negocio jurídico de pura índole privada.

316. Finalmente, que puede tratarse de un "arreglo constructivo" a los efectos de este estudio, le parece sumamente dudoso al Relator Especial, teniendo presentes las condiciones de la época en el contexto africano.

317. En lo concerniente a la nacionalidad san, también conocida como basarwa en el contexto del Africa meridional donde habitan -o como bushmen (bosquimanos) en la literatura antropológica sajona-, su situación actual y, en particular, su posible condición como pueblo indígena en el sentido del presente estudio, conviene tener presente algunas ideas que el Relator Especial ha avanzado en el capítulo II de este propio informe acerca de la dicotomía minoría/pueblo indígena, así como las referencias que ha hecho en este propio capítulo (párrafos 273 y 274 supra) acerca de las dificultades que en la búsqueda de la unidad nacional han debido enfrentar la inmensa mayoría de los países afroasiáticos, a raíz de su constitución como Estados independientes, debido a su innegable condición de países multiétnicos.

318. El Relator Especial está convencido de la dificultad -que raya en la imposibilidad- de aplicar, en el contexto africano, ciertos criterios que, a partir de hace algún tiempo se han manejado -incluso en las Naciones Unidas- acerca de la "autoctonía", "aboriginalidad" y la "indigenidad" (o "condición de pueblo indígena") de ciertos grupos humanos procedentes en ese continente.

319. Sus reservas al respecto no son infundadas. Están basadas en lo que a su juicio son elementos de suma importancia, es decir, la compleja historia de las migraciones que acompaña la evolución económica, social y política de los Estados africanos actuales, en la imposibilidad práctica de calificar como "no indígenas" a otros grupos humanos que también corresiden con aquéllos en esos propios Estados y, por último -aunque no por ello menos importante-, debido al impacto que en la situación actual de innumerables comunidades y étnicas africanas ha dejado el colonialismo europeo en el continente, incluso décadas después de haber sido formalmente eliminado.

320. La arbitrariedad de múltiples de las fronteras actuales -cuyas raíces coloniales pueden encontrarse en las decisiones de la ya mencionada Conferencia de Berlín- y el trato privilegiado que dieron las autoridades coloniales a algunas etnias y nacionalidades (tanto en relación con el acceso diferenciado de unas respecto de otras a la educación, a la función pública e incluso a los cuerpos militares) en el contexto de la preindependencia, son algunos de los factores que aún generan problemas en múltiples sociedades africanas actuales.

321. No es ajeno, sin embargo, a los razonados alegatos de algunas fuentes serias / Véase, por ejemplo, Batlhalefhi Moeletsi, "Los san de Botswana: situación legal, acceso a la tierra, desarrollo y recursos naturales" en Boletín (Copenhague, IWGIA), Nº 4/93, págs. 45 a 49, y David Stephen, The San of the Kalahari (Londres, Minority Rights Group), Report Nº 56, 1982. que abogan por el reconocimiento internacional de los san como pueblo indígena, básicamente para garantizar sus posibilidades de existencia física y la preservación de su cultura (en particular, de su lengua) y modo de vida tradicionales, según ellas en peligro hoy de extinción.

322. Con el telón de fondo de lo dicho más arriba, cabe destacar sin embargo que las características de los san resultan peculiares. Los san viven actualmente principalmente en Botswana y Namibia, aunque aún quedan vestigios de ellos en el sur de Angola. Son tradicionalmente cazadores y recolectores y en el transcurso de la historia fueron amenazados sucesivamente, primero por las migraciones de los pueblos de habla bantu y, después, por la colonización blanca. No queda ya prácticamente población san alguna en Sudáfrica.

323. Durante el siglo XIX lo que quedaba de ellos se dispersó hacia el norte y en la actualidad sus núcleos se concentran en lo que constituye el centro tradicional del vasto territorio que otrora ocupaban, el desierto de Kalahari, que se extiende desde Namibia hasta Botswana, en particular, en la reserva de caza de Kalahari, que se encuentra totalmente enclavada en territorio de este último país.

324. En la literatura antropológica, el caso de los san y otras nacionalidades cazadoras y recolectoras ha generado considerable debate en las últimas décadas. Todos esos grupos humanos se distinguen de otras etnias o nacionalidades en el Estado que hoy habitan, básicamente por sus hábitos de vida, que contrastan con los seguidos por estas últimas (que, por regla general, controlan la economía, dominan el aparato administrativo estatal y determinan el modelo económico a seguir en todo el país).

325. Ese nuevo enfoque antropológico tiende a aproximarse a la problemática de esos grupos humanos con un modelo de análisis que deja atrás los criterios aislacionista y evolucionista con que antes se estudiaban aquéllos, para propiciar, en cambio, un acercamiento a sus problemas dentro de un marco histórico e interactivo, interesado, en consecuencia, en descifrar y comprender cómo se relacionan los san y otros "bosquimanos" con el resto de la sociedad actual en que coexisten / Alan Bernard, Hunters and Herders. A Comparative Ethnography of the Khoisan Peoples (Cambridge, University Press, 1992)..

326. Estudios realizados con ese tipo de enfoque han encontrado una gran variedad y complejidad en los hábitos de vida actuales de los san, sujetos, obviamente, a múltiples factores aculturadores en su existencia diaria. Así, en Botswana, se ha comprobado que muy pocos san siguen subsistiendo sólo sobre la base de una economía cazadora y recolectora, que muchos de ellos se han sedentarizado y que interactúan regularmente con otros sectores étnicos de la sociedad / Pnina Motzafi-Haller, "When Bushmen are known as Basarwa: gender, ethnicity and differentiation in rural Bostwana" en American Ethnologist 21(3) (1994): 539 a 562..

327. Stephen, además de expresar sus preocupaciones por la, según él, casi cierta desaparición a relativo corto plazo de la lengua y patrones de vida de los san, no deja de reconocer la importancia que tienen para la solución de tales problemas "los valores políticos" del país en donde viven / Stephen, op. cit., pág. 4.. Incluso el propio Moeletsi reconocía en 1993 que era ya por entonces alentador "ver al Gobierno de Botswana (y otros) comenzar a discutir los problemas de los san con los mismos san" / Moeletsi, op. cit., pág. 46.

328. Todo indica que el principal problema práctico que confrontan los san actualmente -básicamente en Botswana- es que su economía tradicional (basada en la caza) resulta poco compatible con la actividad central (la ganadería) de la economía de la principal nacionalidad del país, los tswana, la cual resulta de capital importancia, pues la carne de bovino es, justamente, el principal producto de exportación de esa nación. Las presiones gubernamentales para incrementar esa producción han generado presiones sobre los san, en lo que hace a sus lugares tradicionales, en donde existen buenos pastizales y fuentes de agua.

329. Como es conocido, uno de los defectos más evidentes del Relator Especial es no tener propensión alguna a evadir el debate. Sin embargo, le parece que en el caso de las diversas nacionalidades, etnias, pueblos o minorías africanas, el debate conceptual acerca de si son "minorías" o "pueblos indígenas" cede en importancia a la solución práctica de sus problemas cotidianos. Y el caso de los san parece darle la razón.

330. Es innegable que a partir de 1993 existe una nueva situación política en prácticamente todos los países del cono sur en donde existe población san. El influjo benéfico de la llegada al poder político del sector autóctono de población en Sudáfrica sobre la situación en la región no debe resultar desdeñable. Y hay que esperar que las posibles reclamaciones de los san tengan ahora más posibilidades que nunca antes de ser tenidas en cuenta por los Gobiernos de esos cuatro países.

331. Aunque le desagrada concluir esta parte de su informe con una nota negativa, el Relator Especial se ve en el deber de lamentar públicamente el no haber recibido todavía respuesta a su cuestionario por parte de los Gobiernos de Angola, Botswana, Namibia y Sudáfrica. Sin duda, esas respuestas le hubiesen brindado muchas más posibilidades de ahondar en la esencia actual de la problemática san en esa parte de Africa y, lo que pudiera resultar más importante, de explorar posibles soluciones concretas al respecto a incluir en las recomendaciones de su informe final.

 

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES


332. Siguiendo la misma metodología que utilizó en su primer informe, en este segundo, el Relator Especial ha adelantado, en el texto de los tres capítulos precedentes, una serie de conclusiones no sólo de fondo sobre los asuntos tratados en ellos, sino también acerca de cómo prescribe el curso futuro de su trabajo, a fin de concluir, a la mayor brevedad posible, el presente estudio.

333. De igual manera que en 1992, en vez de reproducir el final del presente informe esas conclusiones, ha considerado más provechoso remitir al lector directamente a aquellos párrafos de éste que considera retienen información especialmente pertinente para conocer los criterios esenciales de este documento.

334. En tal sentido, señalar a la atención los párrafos finales del párrafo 10 de la introducción y los párrafos 19, 21, 22, 24, 29, 32, 38 y 39 del capítulo I.

335. En el capítulo II, desearía subrayar los contenidos de los párrafos 57, 58, 61, 63, 65, 71 a 73, 78, 88, 96 y 97, 100 a 102, 107, 114, 118, 122, 126 y 128.

336. En lo que se refiere al capítulo III desearía subrayar las informaciones e ideas incluidas en los párrafos 135 y 136, 149, 152, 164, 167, 174, 183 y 184, 189 y 190, 197, 204, 208 y 209, 212, 225, 234 y 235, 238, 255 y 256, 270, 273 y 274, 294, 299 a 301, 306 y 307, 309, 314, 316, 318 y 319 y 330.

337. A pesar del avanzado estado del trabajo investigativo, falta aún un buen trecho por recorrer en este sentido. El Relator Especial espera recibir en breve la documentación que han generado dos de sus más recientes trabajos de investigación sobre el terreno, y es de esperar que sus gestiones directas con fuentes oficiales el pasado febrero en Ginebra den frutos, en particular, en cuanto al suministro por los gobiernos respectivos de las disposiciones constitucionales y legislativas que rigen las cuestiones indígenas en sus respectivos países.

338. Lo anterior hace más necesario aún seguir contando, sobre una base de continuidad y no de manera aleatoria o esporádica, con la asistencia/consultoría especializada por parte del Centro de Derechos Humanos, bien mediante su propio personal, bien mediante la contratación de un consultante.

339. El Relator Especial considera imprescindible establecer contactos directos, durante su próxima estancia en Ginebra, con los representantes de un cierto número de Estados y de organizaciones indígenas, cuyas respuestas al cuestionario que les fue remitido en 1991-1992 no se han hecho llegar a él, y que se entienden de particular importancia para la fase final de su trabajo.

340. La coordinación y la comunicación con el Centro de Derechos Humanos ha mejorado ostensiblemente en los últimos tiempos. La nueva tecnología a disposición de esa dependencia ha tenido que ver con tal mejora, pero lo importante ha sido el ángulo humano de esa mejoría. No obstante, el problema de la incertidumbre constante que ha tenido el Relator Especial acerca de si puede o no contar con los servicios contratados (y no voluntarios) de un consultante ha continuado influyendo negativamente en su trabajo.

341. Es útil recordar que por diversas razones no ha sido posible incluir en el presente segundo informe, los resultados del trabajo investigativo acerca de la evolución histórica de diversas situaciones específicas en varias regiones. El bulto del trabajo al respecto está hecho y el Relator Especial espera tener la oportunidad de someterlo a la consideración tanto del Grupo de Trabajo como de la Subcomisión, como documento previo a la presentación de su informe final sobre el estudio.

342. Sobre la base de todo lo anterior, el Relator Especial formula las siguientes recomendaciones:

a) resulta imprescindible garantizar la asistencia/consultoría permanente solicitada por el Relator Especial, en alguna de las variantes mencionadas en el párrafo 338 supra, y

b) por las razones expuestas antes, al Relator Especial interesa se le autorice a presentar, como ha sucedido en otros casos de estudios especiales complejos como el presente, un tercer informe sobre la marcha de los trabajos en 1996 y su informe final en 1997.

© Copyright 1996-2000

Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights

Geneva, Switzerland



Distr.
GENERAL

 

E/CN.4/Sub.2/1996/23
15 August 1996

 


Original: ENGLISH

COMMISSION ON HUMAN RIGHTS
Sub-Commission on Prevention of Discrimination
and Protection of Minorities
Forty-eighth session
Item 14 of the agenda


DISCRIMINATION AGAINST INDIGENOUS PEOPLES

Study on treaties, agreements and other constructive arrangements
between States and indigenous populations

Third progress report submitted by Mr. Miguel Alfonso Martínez, Special Rapporteur

Introduction

1. In its decision 1995/118 of 24 August 1995, the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities requested the Special Rapporteur to submit to the Working Group on Indigenous Populations at its fourteenth session, and to the Sub-Commission at its forty-eighth session (1996), his third progress report on the present Study.

2. In its decision 1996/109 of 19 April 1996, the Commission on Human Rights endorsed that request and, at the same time, asked the Economic and Social Council also to endorse such request. In its decision 1996/293 of 24 July 1996, the Council did so.

3. The present report is submitted for the consideration of the Working Group, as well as that of the Sub-Commission, in accordance with the above-mentioned decisions of the three bodies referred to. In preparing this report, the Special Rapporteur has taken into account, to the degree possible, the observations and suggestions made to him both by his colleagues in the Working Group and the Sub-Commission, and by observer delegations - of Governments and indigenous peoples alike - in the most recent discussions regarding his Study.

4. It must be stressed, in regard to the contents of the present third (and final) progress report and the Special Rapporteur's objectives in it, that the bulk of the data on which it is based had to come from the extensive research done in 1993, 1994 and early 1995 by both the Special Rapporteur and his consultant.

5. Most unfortunately, it was not until early June of 1996 (when it was impossible to proceed with a thorough updating of the data) that the Centre for Human Rights could provide a contract (a single one-month retainership, at that) for the consultant, in order to secure the provision of "all the necessary assistance ... in particular, specialized research assistance ... required by the Special Rapporteur to continue ... his study ...", as requested by the Sub-Commission, the Commission and ECOSOC.

6. Obviously, it may well be that some minor aspects of the information gathered during those years and included in the present report do not entirely reflect the realities of mid-1996. In drafting his final report due in 1997, the Special Rapporteur will correct and update any shortcomings in this respect.

7. Also in connection with the contents this third progress report, it is worth recalling that the previous one (1995) included a chapter III, entitled "From the status of sovereign peoples to that of vassals, wards or assimilated or marginalized peoples." <1>

8. That chapter was devoted to analysing a broad group of situations relating to the historical evolution of the juridical status (or juridical situation) of a number of indigenous peoples, the immense majority of whom illustrate the painful reversal undergone by the original juridical condition of sovereign entities which these people enjoyed at the start of their political and economic relations with other non-indigenous peoples from the time these arrived on the ancestral lands of the former.

9. Due to the limitations existing at the time - inter alia limits of space and time - the situations studied therein were restricted to a certain representative number of cases in just two regions, i.e. Asia/Oceania and Africa. Nevertheless, in that same document (para. 174), the Special Relator promised that "the evolution of the situation in other regions would be the object of analysis in a later report". (emphasis added)

10. The present report will analyse diverse cases that have been considered relevant to illustrate the diversity of causes and results of this common reversal in the regions of North America, Central/South America and Northern Europe.

11. Since the present report is the last progress report submitted by the Special Rapporteur, it will not have conclusions and recommendations pertaining directly to the analysis it contains. Such conclusions and recommendations relevant to the Study as a whole will be included in the final report due in 1997.[back to the table of contents]

I. SOME GENERAL CONSIDERATIONS

12. Legal theory, as well as legal practices are of utmost relevance for this Study to understand in particular the transition of indigenous nations from well-documented conditions of full sovereignty to conditions of evident, generalized domestication. In this context, one cannot help but notice that, historically speaking, theory and practice have not always gone hand in hand in public international law. By "domestication", one has to understand the gradual transferral of the relations with indigenous nations from the realm of international law and diplomacy to that of municipal law.

13. The legal doctrine, especially since the mid-nineteenth century, has consistently denied indigenous peoples overseas their rights under international law. The process of domestication of indigenous peoples overseas was justified by their alleged lack of "civilization" <2> and their alleged ignorance of the technical and cultural achievements of the West. In that manner, non-Western peoples tended to be placed outside the family of nations and were considered to have no international legal status and capacity: "barbarians have no right as a nation" according to John Stuart Mill. <3>

14. Nevertheless, the practice of (European) States expanding overseas (and that of many of their successors today) frequently departed from the doctrine, especially if one considers the long-standing European practice of making treaties with indigenous nations overseas. Thus, Christian Wolff's advocacy of the equality of all peoples as communities organized by law (whether codified or not) and thus as subjects of the law of nations, <4> while marginal in relation to mainstream legal history, did find expression in State practice well into the nineteenth century.

15. The discrepancy between theory and practice of international law is well illustrated by the fact that the so-called "colonial treaties" were often not included in treaty compilations (an exception being the first two volumes of Parry's Consolidated Treaty Series <5>) and only dealt with marginally in the principal modern works on legal history.

16. Regarding one of the geographical foci of the present report, that is, the Western hemisphere, domestication is the basic theme for assessing the evolution of the status of the indigenous peoples there.

17. Domestication has taken on different forms in various countries, including those under former British rule, such as the United States and Canada - both of which shall be dealt with more in detail below - as well as New Zealand (which, together with Australia, was already examined by the Special Rapporteur in his second progress report <6>).

18. In the case of the United States, relations with indigenous nations have been much influenced, among others, by the doctrine of native title established through a series of cases decided by the Supreme Court between 1810 and 1835 and profuse legislation enacted by the Congress. In Canada, the classic British principle of imperial policy, namely systematic extinguishment of aboriginal title through negotiated settlement, has found its contemporary application in the so-called comprehensive claims policy formulated in the early 1970s - and partially revised since - as a reaction to the notorious White Paper of 1969, whose implementation would have terminated the special status of the first nations in Canada. <7>

19. As far as the evolution of the status of indigenous peoples is concerned, the differences and similarities among these four countries raise a number of interesting questions regarding colonial law, some of which will be briefly mentioned at a later stage. They are the more interesting since they involve a notion of "legality" which appears to be the specific legacy of the British imperial tradition.

20. In a not-too-often-cited passage of his De la démocratie en Amérique, Alexis de Tocqueville - who witnessed Indian removal in the United States in the 1830s - expressed his views on this ethnic cleansing of the United States Southeast and other aspects of the young republic's Indian policy, in the following manner:

"The Spaniards let their dogs loose on the Indians as if these were savage beasts; they pillage the New World as if it were a city taken by storm, pitilessly and sparing no one whatsoever. But one cannot destroy everything, fury hath its limits: the rest of the indigenous populations, those who escaped the massacres, finish by melding with their conquerors and adopting their religion and customs. Conversely, the behaviour of the Americans from the United States vis-à-vis the Indians is redolent of the purest devotion to formalities and legality. In view of the fact that the Indians continue to be in the state of savagery, the Americans do not interfere in their affairs, and treat them as independent peoples; they would not allow themselves to seize Indian lands without having previously acquired them by means of a contract. And if by any chance an Indian nation can no longer live on its own territory, [the Americans] fraternally take them by the hands and lead them to die outside the lands of their ancestors. The Spaniards, by means of unprecedented monstrosities which cover them with unforgivable shame, have been capable neither of annihilating the Indian race, nor of completely depriving [the Indians] of their rights. The Americans of the United States have achieved both goals with marvellous ease; quietly, legally, philanthropically, without blood-letting, without flouting, in the eyes of the rest of the world, any of the great principles of morality. One would be incapable of destroying men in a fashion more in accordance with the laws of humanity." <8> (emphasis added)

21. The principles of negotiation and compensation, as well as the doctrine of native title seem to be almost totally absent from Spanish colonial policy, "legitimized" by conquest.

22. Nevertheless, the secondary literature and other available documents -including submissions made by indigenous organizations to the United Nations Working Group on Indigenous Populations - tell a different tale: there is a history of treaty-making, especially well documented for the peripheral zones of the Spanish colonial empire in the Americas, including parts of Central America and the so-called Cono Sur (Araucania, Chaco, Patagonia). Furthermore, in areas where Spain had to compete with other European powers such as England and France, she was often compelled to make treaties with indigenous nations. This applies, for example, to the southern part of North America (Nueva Vizcaya) and Nicaragua where the British had entered into treaties with indigenous peoples.

23. In those parts of the present report devoted to the areas formerly under British colonial rule, legal and juridical action growing out of the treaty relationship will be analysed in extenso. The Special Rapporteur also considered some aspects of so-called native law, that is, municipal legal provisions regarding the status of indigenous peoples (and not, as the term might imply, autochthonous legal systems, which have indeed been consistently neglected and underrated by the legal establishment <9>) in the countries retained for study.

24. As mentioned before, the situations in colonial Spanish America (as well as in Portuguese America) differed markedly from those in the regions which had come under the influence of other European powers. Considerable scholarship exists on the history of Central and South America, but for the moment, only a cursory assessment of the secondary sources has been possible. Therefore, more time will be devoted in the present report, rather, to treaties and agreements, including their overall historical and institutional context.

25. The comparability of Latin American indigenous treaties and agreements with their North American equivalents has been a subject open to question. For instance, is a parlamento a treaty? The Chilean historian José Bengoa (personal communication) seems to think that because of their colonial nature, parlamentos with the Mapuche are not comparable to Indian treaties in North America. This view reflects a State-centric view of treaties, which, incidentally, appears to be shared by many Latin American scholars.

26. The finer points of this issue could naturally not be addressed in the preliminary approach presented in the following chapters. On the other hand, it seems definitely worthwhile to start establishing the historical basis for a treaty analysis related to the Latin American situation.[back to the table of contents]

II. NORTH AMERICA: THE BRITISH COLONIZERS AND THEIR SUCCESSORS

27. As noted in previous reports, historiography has established that the first Europeans to arrive in North America applied the doctrine of sovereignty to the indigenous nations they encountered: they admitted that these nations were governments with the power to manage their own affairs in their own territories, and they made treaties with them to acquire land and to establish boundaries between their settlements and the indigenous territories.

28. After the French and Indian war (1755-1763), which established British supremacy in North America, King George III reconfirmed the boundaries between the colonies and the indigenous territories in the Royal Proclamation of 1763, which also spelt out clearly that the indigenous nations had an inalienable right to their lands, both within and outside the territory claimed for European colonization.

29. This recognition of indigenous land rights was counteracted by another objective pursued by the British Crown, namely to assert control over the American colonies. This was a decisive factor, eventually, of the revolutionary wars and American independence. Thus, the monopoly of treating with Indian nations and control over land purchases and land speculation became one of the central concerns of the British Government.

30. Until the adoption of the American Constitution in 1787, the United States governed itself under the Articles of Confederation of 1777 <10>. Three sections of the Articles addressed Indian affairs. <11> Also, a policy statement of October 1783 committed Congress to obtain land cessions through treaties and to establish mutually agreed boundaries with the Indian nations. At that time, the United States was still far from encompassing its present-day territory.

31. The legislative right proviso pitted Congress against frontier States seeking to acquire Indian lands without authorization from Congress in order to enlarge their territories. Eventually agreement was reached on the principle that the proviso in question gave States a right of pre-emption which was subject, however, to Congress's supreme regulatory power.

32. Until the signing of the 1787 United States Constitution, the main issue was for Congress to make peace with the Indian nations and to reach an understanding with them that they should only treat with the federal Government and no other (European) power or individual American State.

33. For example, in violation of Article IX, paragraph 4, of the Articles of Confederation, Georgia made separate treaties with Indian nations within its boundaries, for example in 1785 with the Creeks at Galphinton. This compact declared that the Indians within Georgia's limits "have been, and now are, members of the [State], since the day and date of the constitution of that State". <12>

34. Georgia had been coveting the lands of the Creeks and Cherokees for years. In this instance, Congress tried to assert control over Indian affairs by instructing its treaty commissioners to disapprove all prior State land cession treaties with Indians unless such treaties were consistent with federal principles. The State of Georgia argued on the basis of extensive territorial claims derived from royal charters that the legal rights proviso of the Articles of Confederation preserved its right to deal separately with the Indians located within the boundaries of the charter claims.

35. Congress had concluded treaties with the Cherokees (1785, 7 Stat. 18), the Choctaws (1786, 7 Stat. 21), and the Chickasaws (1786, 7 Stat. 24). All three compacts acknowledged the sovereignty of the Indian signatories, for instance in the field of criminal jurisdiction; but all three were repeatedly violated by the States. But Congress did not have the financial and military means to enforce the provisions of these treaties.

36. On the eve of the Constitutional Convention, the United States Government feared the possibility of an Indian war and alliances between Indian nations and other powers, particularly Britain and Spain. In 1789, faced with Tecumseh's incipient confederation, the United States disavowed its intent to exercise the doctrine of conquest in the Northwest Ordinance: "The utmost good faith shall always be observed toward Indians; their land and property shall never be taken from them without their consent."

37. Under the Constitution of 1787, the administration of Indian relations became the sole responsibility of the federal Government. The ratification process of the new Constitution by the States also confirmed the framers' intent to give the federal Government exclusive authority to conduct relations with Indian nations. This is the initial meaning of the concept of "plenary power", referring to the securing by Congress of the entire constitutional power to govern commerce and treaty-making with Indian nations. The farmers' intentions are well illustrated by a number of early United States treaties with indigenous nations, e.g. that of 1778 with the Delawares which recognized Delaware sovereignty. <13>

38. According to Curtis Berkey, there is no indication that in its initial years Congress thought it had authority over the internal affairs of any Indian nation. Furthermore, the "modern conception of the status of Indian nations and the scope of congressional authority is radically different from the original understanding of the framers". <14> This modern conception considers Congress's plenary power as virtually absolute - without constitutional restraint - to pass legislation affecting the indigenous nations without the latter's consent.

39. Two fundamental principles were established during the colonial and revolutionary period: that the United States could not lay claim to the territories occupied by Indian nations; and that the best way of dealing with these nations was through negotiation and treaty-making. The first principle is still valid today, since occupation is the main principle by which, in the United States, land ownership is being assessed; the second principle was abandoned through the Indian Appropriation Act of 1871 (infra).

40. The question remains in what manner a limited authority to manage the federal Government's relations with sovereign Indian nations has become unrestrained power over them. This shift of meaning is far from self-explanatory. Nevertheless, unrestrained powers over Indian nations tend to be assumed by the legal establishment. Hooker, for example, asserted that the "fundamental power over the Indian, both as an individual and as a tribal or other group, springs from the United States Constitution, which provides for the exercise of power by Congress and by the President ...". <15>

41. The question of the powers of Congress in dealing with indigenous nations are, in the words of Vine Deloria Jr., "assumed or implied" that is, not spelt out in the American Constitution. Deloria recalled that the power of war was never officially used against an Indian nation as a formal procedure. <16> Rather, only a few specific acts fell under this power: after 1812, the United States made a number of peace treaties with the nations of the Plains (1815-1820); and in the 1860s, Congress authorized the abrogation of treaties with, and the withholding of annuities from, nations engaged in hostilities against the United States. As to the treaty-making power, it is assumed that the United States had little choice but to follow the practice set by other European nations. In the early days, treaty-making relied heavily on the executive branch. With the westward expansion of the settler frontier and the growing number of treaties made in the course of that expansion, the Senate became increasingly involved, especially via the ratification process. Finally, the power to regulate commerce is, in Deloria's view, "the heart and soul of modern constitutional law and the cornerstone of federal plenary powers in Indian affairs". <17> Initially, Congress saw its responsibility in passing legislation to fulfil treaty obligations and to provide means to "civilize" the Indians (with the goal of assimilation), which is a decision of a purely political nature.

42. Legislation passed in the years 1785 to 1834 indicates that the federal Government thought it needed to control its own citizens in dealing with Indians - with one exception: the Civilization Act of 3 March 1819 (3 Stat. 516), which provided for the gradual assimilation of Indians into Euro-American society through education and agricultural assistance. <18>

43. Significant changes in the relations between the United States and indigenous nations were set off by the defeat of the British (allied with the north-western tribes under Tecumseh) in 1812. The Treaty of Ghent (1814) sanctioned the hegemony of the United States over the Indian nations of the interior, that is, outside of United States borders. From this period, the Indian nations no longer represented a military threat to the United States. Nevertheless, treaties continued to be concluded, but they were used gradually to extinguish indigenous land rights and to resettle Indian nations away from White settlements.

44. This segregationist policy was sanctioned by the Removal Act of 28 May 1830 (4 Stat. 411). Using the huge territory extending between the Mississippi River and the Rocky Mountains, acquired by the United States through the so-called Louisiana purchase under President Jefferson in 1803, it provided "for an exchange of land with any of the Indians residing in any of the States and territories and for their removal west of the river Mississippi" to make their lands available for European settlement. The idea was that Indians could only survive if they were separated from so-called civilized society, which meant their relocation in what used to be termed the "Great American Desert", an area which - at that time at least - held no particular interest for white settlement. Initially, the Act affected mainly the nations established east of the Mississippi: Creeks, Cherokees, Choctaws, Chickasaws and Seminoles, but many other Indian nations were relocated all through the nineteenth century and beyond.

45. For Deloria, the Removal Act meant "that the executive branch could use Indians in any way it wished to fulfil political promises to particular constituencies", which implied a "misuse of the office of presidence" and also marked "the emergence of the legislative branch as the dominant actor in the formulation of Indian policy". <19>

46. The removal policy of the nineteenth century is still alive today. A recent large-scale removal issue involves some areas in the ancestral lands of the Hopi and Navajo nations in the United States southwest. The 1974 Navajo-Hopi Claims Settlement Act provides for the removal of 6,000 Navajo living on land assigned by Congress to the Hopis. Only a strong opposition from some sections of the Navajo population has impeded the full implementation of that decision (many Navajos have already vacated their areas because of the pressures brought against them by both White and indigenous authorities "elected" under non-indigenous legislation).

47. During an in situ research mission carried out in 1994 under the sponsorship of the International Indian Treaty Council, the Special Rapporteur was able to ascertain the state of economic destitution and mental stress under which the Navajo population destined to be forcibly relocated live today in their lands in Arizona (particularly in the Big Mountain area).

48. In fact, Indian removal was a clear precedent to the ethnic cleansing policies much in vogue in certain areas of central and eastern Europe after the collapse of "real socialism" in recent "post-modern" times.

49. In the early 1800s, the role of the courts was crucial in shaping the status of the indigenous peoples from the point of view of dominant Euro-American society. The five so-called Marshall cases - i.e. Fletcher v. Peck (1810), Johnson v. McIntosh (1823), Worcester v. Georgia (1832), Cherokee Nation v. Georgia (1834) and Mitchell v. U.S. (1835) - contributed significantly to the formulation of the concept of native title and inherent, albeit restricted, tribal sovereignty. This jurisprudence eventually established the status of the Indian nations in relation to the United States Government as colonial subjects. <20>

50. Although the ultimate purpose of the five cases in question was absolutely consistent, the reasons for judgement were not always the same. <21> The basis for the Supreme Court's decisions unabashedly varied according to the political needs of the times and the direction of the winds blowing in the political arena of the fledgling republic.

51. In all five decisions, the United States had to be acknowledged as the dominant sovereign; to fail to do this would have been to question the legal title on which the United States rested - whatever one might think otherwise about the "original justice of the claim which has been successfully asserted". <22> These decisions are perhaps one of the clearest examples of what legal scholars dealing with colonial or imperial issues were and are always ready to do: to bend the existing law (or create new legal theories and doctrines) to accommodate the needs of the powers that are.

52. In Fletcher v. Peck of 1810 (10 U.S. 87), Marshall held that States claiming lands west of the line of demarcation defined in the Royal Proclamation (1763) "owned" them, even if the Indian natio

53. In Johnson v. McIntosh of 1823 (21 U.S. 98 Wheat. 543), Marshall opined that the United States enjoyed pre-eminent sovereignty over the territory claimed by virtue of the doctrine of discovery (with obvious "manifest destiny" overtones):

"On the discovery of this immense continent, the great nations of Europe are eager to appropriate to themselves so much of it as they could respectively acquire ... The potentates of the Old World found no difficulty in convincing themselves that they made ample compensation to the inhabitants of the new, by bestowing on them civilization and Christianity ... So the Europeans agreed on a principle of law that discovery gave title to the government by whose subjects, or by whose authority, it was made, against all other European governments."

As to the original inhabitants of these lands, they

"... were admitted to be the rightful occupants of the soil, with a legal as well as just claim to retain possession of it, and to use it according to their own discretion; but their rights to complete sovereignty, as independent nations, were necessarily diminished, and their power to dispose of the soil at their own will, to whomever they pleased, was denied by the original fundamental principle that discovery gave exclusive title to those who made it."

On that basis, the Supreme Court held that United States courts could not recognize transfers of title to land from Indian nations to private individuals (the issue was whether a land title given by the Indians under British supervision at an open public sale was superior to a title derived from the United States through a sale by a designated federal land officer).

54. The Cherokee Nation cases - Cherokee Nation v. Georgia of 1831 (30 U.S. 5 Pet. 1) and Worcester v. Georgia of 1832 (31 U.S. 6 Pet. 551) - elaborate the notion of the "quasi-sovereignty of Indian nations: they are sovereign enough to enter into treaties with the purpose of ceding legal title to their territory, but they are not sovereign enough to function as independent political entities or, for that matter, to protect the remnants of their sovereignty".

55. In Cherokee Nation, actions filed by the Cherokees seeking to enjoin the State of Georgia from enforcing laws threatening tribal government and land holdings were dismissed by the Supreme Court for lack of jurisdiction. The Court held that Indian tribes were not foreign nations but "domestic dependent nations", for their territories were part of the United States. However, Chief Justice Marshall's concept of "domestic dependent nation" was based on the assumption that the dependency of Indian nations flowed from the treaty relationship. Marshall thus endorsed the principle of guardianship while upholding - to a certain extent - the principle of Indian sovereignty. Regarding, for instance, the protection provisions included in many treaties, self-declaration by a given Indian nation as being under the protection of the United States implied a consensual international protectorate status or alliance. It did not imply "trust title" and thus did not accord the United States Government authority to exercise exceptional powers over Indian property and Indian affairs.

56. In the same vein, in Worcester v. Georgia Marshall argued:

"By various treaties, the Cherokees have placed themselves under the protection of the United States: they have agreed to trade with no other people, nor invoke the protection of any other sovereignty. But such engagements do not divest them of the right of self-government, nor destroy their capacity to enter into treaties or compacts." (emphasis added)

The Worcester case is generally considered to be the most important articulation of the doctrine of restricted tribal sovereignty and native title.

57. The Court held that assertion of jurisdiction by Georgia over the Cherokee nation was void. At the same time, the decision implied the precarious status of the Indian nations, considered as States but not foreign, considered as sovereign but also as wards of the federal Government. Marshall declared for the Court:

"The Indian nations had always been considered as distinct, independent political communities, retaining their original natural rights, as the undisputed possessors of the soil, from time immemorial, with the single exception of that imposed by irresistible power, which excluded them from intercourse with any other European potentate than the first discoverer of the coast of the particular region claimed: and this was a restriction which those European potentates imposed on themselves, as well as on the Indians. The very term 'nation', so generally applied to them, means 'a people distict from others'. The constitution, by declaring treaties already made, as well as those to be made, to be the supreme law of the land, has adopted and sanctioned the previous treaties with the Indian nations, and consequently admits their rank among those powers who are capable of making treaties. The words 'treaty' and 'nation' are words of our own language, selected in our diplomatic and legislative proceedings, by ourselves, having each a definite and well-understood meaning."

58. In Mitchell v. United States of 1835 (34 U.S. 711) the Court held that by concluding treaties with Indian nations, the European powers had waived all pretense to right by discovery or by conquest:

"By thus holding treaties with these Indians, accepting of cessions from them with reservations, and establishing boundaries with them, the King waived all rights accruing by conquest or cession, and thus most solemnly acknowledged that the Indians had rights of property which they could cede or reserve."

59. A comprehensive statute enacted by Congress on 30 June 1834 (4 Stat. 729) summarized and updated all existing Indian federal law and generalized the concept of "Indian country"; it also established a first code of civil and criminal law applicable to the areas of conflict between Whites and Indians.

60. Eventually, Congress foreclosed the power of the executive branch to make treaties with Indians by a rider attached to the Indian Appropriations Act of 1871, by which Congress purported to meet its treaty obligations and other responsibilities vis-à-vis the Indian nations (25 U.S.C. 71). Deloria

characterizes the laws enacted after 1834 as an expression of the usurpation of power by the legislative. Thus Congress assumed plenary power in Indian affairs - an assumption confirmed repeatedly by the federal courts. <23>

61. Plenary powers have been invoked to justify the legal sources of federal control over Indian nations. The notion of plenary power signifies in this context the power to enact laws in derogation of, inter alia, the tribes' original political and territorial rights and treaty rights. The only legal source the United States federal Government relies on in its control over Indian lands and Indian affairs are its own congressional acts and court rulings. According to Vine Deloria Jr., "the only limitations placed on dealings with Indians are the perceptions of power held by the branches of the federal Government and the self-control exercised by the federal Government itself", but "American history demonstrates that there has been precious little self-restraint." <24>

62. The doctrine of plenary power in its second - absolute - sense is also tied up with a number of crucial Supreme court cases, namely Ex Parte Crow Dog (1883) and the subsequent Seven Major Crimes Act, followed by the rulings in United States v. Kagama (1886) and Lone Wolf v. Hitchcock (1903).

63. Ex Parte Crow Dog (109 U.S. 556) ruled that the United States had no jurisdictional authority to prosecute an Indian who had killed another Indian on the reservation. This ruling led to the Seven Major Crimes Act (18 U.S.C. 1153) enacted on 3 March 1885, which is the first legislation providing unilaterally for the extension of federal jurisdiction over Indian land, in this instance in certain criminal matters (these now include more than seven offences).

64. In 1886, United States v. Kagama (118 U.S. 375) challenged the Seven Major Crimes Act, while consolidating federal plenary power over Indians: Congress had an "incontrovertible right" to exercise its authority over Indians as it saw fit. The Court upheld the Act as lawful exercise of the power of Congress. In lieu of the commerce clause as a basis for justifying Congress's jurisdiction over Indian territories, the Court offered the notion of ownership, by the United States, of the country in which the Indian territories are located.

65. In 1903, Lone Wolf v. Hitchcock (187 U.S. 553) upheld the power of Congress to abrogate unilaterally Indian treaties as part of its plenary powers, even without the Indians' consent and without disturbing the force of the treaty itself:

"In other words, the aspects of the treaties that vested land title in the United States would remain inviolate, while inconvenient obligations to pay for the land ceded - or preserve reservation areas - could be dispensed with at will." <25>

The Supreme Court declared furthermore that the taking and disposal of Indian property rights were political actions not reviewable in court, since they were undertaken in the Indians' "best interest". <26>

66. Building on the trusteeship idea, the federal Government has asserted that it holds trust title to all Indian lands, with Congress as the self-appointed trustee, and the Bureau of Indian Affairs (BIA) as the main administrative tool. For the BIA's principal role is the implementation of federal legislation concerning indigenous nations. Apart from the Seven Major Crimes Act, such legislation includes notably the General Allotment Act or Dawes Severalty Act (25 U.S.C. 331) of 1887, which provided for the allotment of parcels of land to indigenous individuals. These individuals had to be registered with the BIA. Registration was governed by racist principles, on the basis of "blood quantum". Although a federally imposed policy, allotment was officially declared as "cessions in trust". <27>

67. The allotment policy, which entailed the loss of vast tracts of land, was repudiated in 1934 through the Indian Reorganization Act or "Wheeler-Howard Act" (25 U.S.C. 461-279); the practice of parcelling out Indian land was stopped, and some funds were made available to reacquire land previously "lost". However, the trust relationship itself was not questioned. On the other hand, the Indian Reorganization Act imposed a tribal council structure modeled on the business corporation, which was meant to replace traditional forms of government. <28>

68. Another development related to the "Indian New Deal" was the establishment of a claims procedure via the Indian Claims Commission Act of August 1946 (60 Stat. 1049). The Act was intended to remedy injustice especially for Indian nations which had suffered expropriation of their lands by the United States. It provided that the Court "hear and determine claims arising from the taking by the United States, whether as the result of a treaty of cession or otherwise, of lands owned or occupied by the claimant without the payment for such lands of compensation agreed to by the claimant". Some 600 land claims were filed by the 1951 deadline.

69. In order to file a claim, an Indian nation had to allege that the United States had taken its lands illegally, and seek monetary redress. However:

"Since many large areas of land had not been formerly or formally ceded by the Indian nations, the effect of the work of the Indian Claims Commission was to retroactively transfer title to large tracts of land owned by the Indians to the United States by using the fictional device which asserted that the lands had been permanently lost. Deprived of the right to sue for title to their lands, the Indian nations were simply stripped of their legal rights for a pittance ... ." <29>

By and large, awards were calculated on the basis of the estimated price per acre at the time the land was taken. Moreover, expenditures made by United States for the benefit of an Indian nation could be offset against a money award to that nation.

70. While the United States has repeatedly asserted that it acts as trustee on behalf of the Indian claimants within the framework of the claims process, the federal Government actually weighs the "best interests" of the indigenous claimants against those of non-Indians: "in sum, the United States was busily casting a veneer - but not the reality - of legitimacy over many of its land acquisitions in North America". <30>

71. A relevant illustration is the case of the Western Shoshone, already described in the Special Rapporteur's first progress report. <31> The Treaty of Ruby Valley (1863, 18 Stat. 689) between the Western Shoshone Nation and the United States continues to be abrogated by actions of the United States Bureau of Land Management. The Special Rapporteur received comments calling for a number of corrections of the paragraphs mentioning this case. <32>

72. The "Indian New Deal" was reversed in turn by the Termination Act (House Concurrent Resolution 108 pronounced on 1 August 1953), which provided for the unilateral dissolution of indigenous nations. Termination implied the suspension of federal services and of federal recognition for over 100 tribes (some of which were restored to federal recognition in the 1970s, however). To legitimize this policy, the United States Government asserted it had the legal power to terminate unilaterally this relationship with the Indian tribes, since it represented "a gift" to the Indians.

73. Public Law 959 of 1956 (or Relocation Act) provided for job training for Indians in the cities and financing their moving there. In order to benefit from the programme, Indians had to sign an agreement that they would not return to live on the reservation. By the same token, federal funds for economic development on the reservations were reduced. By 1980, there was a "diaspora of Native Americans, with more than half of the 1.6 million Indians in the United States having been scattered to cities across the country". <33>

74. Among the vast number of legal and jurisprudential texts - whose quantity and complexity can hardly be summarized in the present report - some are particularly relevant for the treaty issue.

75. For example, the decision in Tee-Hit-Ton Indians v. United States of 1955 (348 U.S. 272) was the first Supreme Court ruling to uphold the extinguishment power of Indian title. It held that a community belonging to the Tlingit nation in Alaska could not claim aboriginal title to its territory occupied since time immemorial, for there was no treaty recognizing that title. According to Churchill and Morris, the decision "neatly finished the United States reversal of the 'discovery doctrine' principle concerning who conveys title to whom in North America and effectively gutted whatever was left of aboriginal rights in United States jurisprudence". In 1973, in McClanahan v. Arizona Tax Commission (411 U.S. 164), the Supreme Court opined that Indian sovereignty was a "mere 'legal fiction' conveying no real legal entitlements, but which might serve instead as a convenient 'backdrop' against which the meaning of treaties and other agreements might be read". Finally, Oliphant v. Suquamish Tribe of 1978 (435 U.S. 191) held that Indians had no inherent criminal jurisdiction over non-Indians living on the reservation. In the same vein, Duro v. Reina (110 St.C. 2053) of 1990 ruled that tribal jurisdiction only pertained to member Indians on each reservation. In 1982, Merrion v. Jicarilla Apache Tribe (102 S.Ct. 894) appeared to reassert tribal sovereignty through acknowledging indigenous rights to levy severance taxes on minerals extracted from reservation land. However, it has been argued that this ruling was consistent with "the Reagan administration's campaign to diminish federal funding to Indians, 'privatize' former areas of governmental operation, and 'encourage economic development of federal trust lands'", the taxes in question "being used to defray the cost of 'tribal selfgovernment ... and other programs'. In effect, the decision provided an incentive for Indians to 'cooperate' with transient extractive industries doing (or wishing to do) business on their land." <34>

76. The Alaska Native Claims Settlement Act of 1971 (43 U.S.C. 1601) is based on the same rationale. It was enacted shortly after the discovery of one of North America's largest oil deposits at Prudhoe Bay, in 1968 - a discovery that undoubtedly formed a major incentive for the federal Government to resolve the issue of land claims based on aboriginal rights in Alaska.

77. The 1867 Russian-American treaty of cession of Alaska - a cession obtained as such without indigenous consent - contained provisions obliging its signatories to obtain the consent of the indigenous peoples regarding any future interaction with them or any appropriation of their land. Furthermore, in 1884, Congress recognized as a matter of principle the territorial rights of the indigenous peoples in Alaska; this principle was reconfirmed in the Alaska Statehood Act of 1958 by which Alaska became the forty-ninth American State.

78. By the Alaska Native Claims Settlement Act (ANCSA), the indigenous nations were transformed into 13 regional and/or village corporations accommodated under State charters, with the purpose of promoting native businesses and a profitable use of the indigenous land base. By the same token, the indigenous holdings were turned into United States "domestic assets". The Act consigns 44 million acres and nearly US$ 1 billion as compensation for extinguishment of indigenous claims to the rest of Alaska.

79. The Alaska Native Review Commission, which was established on the initiative of the Inuit Circumpolar Conference, concluded that ANCSA has created considerable problems for indigenous communities. <35> Takeover of indigenous land holdings by non-indigenous people was difficult to avoid. For this reason, one of the main recommendations of the Commission was the transfer of Alaskan indigenous land holdings to indigenous Governments that would be in a better position than corporations to protect indigenous lands and resources. <36>

80. Under the United States Constitution (1787), treaties - including treaties made with indigenous nations - are the supreme law of the land. For the indigenous peoples now living within the confines of the United States of America, the transition from well-documented conditions of full sovereignty to conditions of domestication has been accomplished mainly through the legislative process, grounded on the unilateral assumption by Congress of absolute plenary power over indigenous nations and what is left of their territorial base; moreover, the courts have implemented those provisions in a consistent way, with the ultimate purpose of reaffirming the federal supremacy over indigenous rights.

81. The situation in Canada is different from the American one in the sense that certain rights pertaining to indigenous peoples are enshrined in the Constitution Act, 1982, which recognizes and affirms existing aboriginal and treaty rights (sect. 35).

82. Present-day federal Indian legislation in Canada is based on a number of laws passed since the mid-nineteenth century, including the 1850 Lands Act and the 1857 and 1859 Civilization and Enfranchisement Acts. It proceeds from the legislative authority assumed over "Indians and lands reserved for Indians" by the newly constituted federal Government. It is not clear from the official materials how exactly this legislative authority was accorded the new Government at the time of Confederation in 1867. The British North America Act or Constitution Act, 1867 simply gave Parliament, in section 91 (24), jurisdiction over Indians and land reserved for Indians.

83. At the time of confederation, it was assumed that the main challenge of Indian policy consisted in smoothing the way for indigenous communities to adopt Western ways - that is, to assimilate them into mainstream society. This was supposed to be accomplished through "enfranchisement", that is, the giving-up of indigenous status. In the dominant view, this process required both assistance and protection. It nevertheless took a century for indigenous people in Canada to obtain basic civil rights.

84. The principles of assistance and protection were incorporated into the Canadian Indian Act adopted by Parliament in 1876, which consolidated pre-existing legislation in the provinces and territories, and defined the responsibilities of the federal Government which had been established by the British North America Act of 1867. The Indian Act was revised in 1951, although not in a substantial fashion. Controversial provisions such as the banning of potlatch ceremonies were dropped from the act.

85. It should be noted that Canada has pursued since 1973 a claims settlement policy dealing with either specific or comprehensive claims. The latter are also called "modern treaties". According to the Canadian Government, comprehensive land claims settlements are a modern-day extension - and a more complex one at that - of the historical treaties concluded by Great Britain and other colonial powers with Indian nations.

"Comprehensive claims are based on claims to aboriginal title arising from traditional use and occupancy of land. Such claims arise in those parts of Canada ... where aboriginal title has not been previously dealt with by treaty or other means. They normally involve a group of Indian bands or aboriginal communities within a geographic area. Settlement agreements are comprehensive in scope, including such elements as land title; specified hunting, fishing and trapping rights; financial compensation; and other rights and benefits." <37>

86. Land claims agreements - whether already negotiated or in the process of being negotiated - concern areas in Canada not covered by historical treaties, e.g. the Yukon, Labrador, British Columbia and the Northwest Territories. Regarding the Tungavik Federation of Nunavut Comprehensive Claim, it is stated for instance:

"Comprehensive claims agreements continue a process that has been evolving for more than two centuries. The claims process involves negotiating settlements between Government and aboriginal peoples in Canada. These settlements are meant to result in a clarification of the rights of natives and non-natives with respect to land and resources." <38>

87. The significance and mode of interpretation of comprehensive claims settlements are subject to controversy. The first "modern treaty" to be concluded in Canada was the James Bay and Northern Québec Agreement of 1975. It was followed by the Northeastern Québec Agreement of 1978. Both concern Cree and Inuit of northern Québec. In 1984, the Inuvialuit Final Agreement was signed with the Inuvialuit (Inuit of the Western Arctic, Northwest Territories). In the 1990s, comprehensive agreements were reached with the Yukon Indians, the Déné and Métis of the Mackenzie Valley (Northwest Territories), and the Inuit of the Nunavut Settlement Area (central and eastern Arctic, NWT). At present, negotiations are under way in northern Labrador with the Inuit, as well as in British Columbia. In Québec, there are negotiations with the Attikamek and Montagnais Indians, as well as the Algonquin nation and the Abenaki. The Special Rapporteur also takes note of the so-called treaty process currently under way in British Columbia, and looks forward to analysing the Agreement-in-Principle signed by the Nisga'a Tribal Council, Canada and British Columbia in February 1996.

88. While the Special Rapporteur reserves his conclusions on the relationship between historical and so-called modern treaties for his final report, he feels moved to stress at this juncture the issue of implementation of agreements reached with indigenous peoples by the Canadian federal Government and provincial - or other - instances. Implementations of such arrangements seem to pose considerable problems.

89. Regarding, for example, the James Bay and Northern Québec Agreement, the Special Rapporteur notes that it has given rise to much litigation, with a number of basic issues remaining unresolved. Materials relating to legal action undertaken by the indigenous signatories were transmitted to the Special Rapporteur in the beginning of 1993. It would be very useful for the last stage of the present study to obtain an update on these actions, especially with regard to action brought by the Grand Council of the Crees (of Québec) through the Grand Chief Matthew Coon Come and other chiefs to stop the La Grande project (filed on l0 May 1989 in Montreal). Most of the litigation seems to raise the issue of a basic misunderstanding about the Agreement regarding the construction of further hydroelectric complexes.

90. According to the chief negotiator on the indigenous side at the time of signing:

"We have had 15 years of constant struggle to try to force Québec and Canada to respect their commitments under the overall James Bay Agreement. If I had known in 1975 what I know now about the way solemn commitments become twisted and interpreted, I would have refused to sign the Agreement. I would have gone to the Supreme Court and we would have found other ways to block the project - in the courts and on the ground." <39>

91. It has been argued that for the Government of Québec, the main objective was to develop the territory despite indigenous claims, as provided for by the 1898 and 1912 Boundaries Extension Acts that obliged Québec to settle outstanding indigenous claims through negotiated agreements, extinguishment of native title, compensation and the creation of reserve lands. For the indigenous peoples concerned, an important goal was to ensure the survival of traditional subsistence activities and continuing indigenous control over the territory and its future destiny. <40>

92. When Québec Premier Bourassa announced in 1970 the first James Bay Project without having consulted the Cree and Inuit who had lived and subsisted for countless generations on the land threatened by hydroelectric development, the indigenous parties took the issue to court on the strength of the aforementioned Boundaries Extension Acts. On 15 November 1973, the Québec Supreme Court under Judge Albert Malouf granted an injunction to halt construction of the James Bay project. Shortly afterwards, this injunction was overturned by the Québec Court of Appeal which argued that the privileges of 6,000 aboriginal people could not be weighed against the rights of 6 million Québécois. <41>

93. According to Rosing, the James Bay and Northern Québec Agreement "is clearly inspired by the way that Native claims had been settled in Alaska, and Alaska is likely to serve as a model for future Canadian settlements as well". <42> Many decades after the signature of the last numbered treaty in the Mackenzie region, the James Bay Agreement established the principle of the extinction of aboriginal land rights as the sine qua non condition of negotiations for such "comprehensive land claims settlements":

"In consideration of the rights and benefits herein set forth in favour of the James Bay Crees and the Inuit of Québec, the James Bay Crees and the Inuit of Québec hereby cede, release, surrender and convey all their Native claim, rights, titles and interests, whatever they may be, in and to land in the Territory and in Québec, and Québec and Canada accept such surrender." <43>

94. It has also been argued that the James Bay Agreement was not ratified by the majority of the indigenous people concerned; many of them did not participate in the ratification process organized in 1975-1976. The Special Rapporteur notes the existence of so-called dissident indigenous communities that refused to recognize the Agreement and contested the representativity of the indigenous negotiators, saying that negotiations were conducted through ad hoc aboriginal groups whose formation was encouraged by the Government.

95. A perverse effect of the Agreement seems to be the bureaucratic control it has allowed over the entire north of Québec via the creation of a very sophisticated administrative structure that impedes rapid and flexible decision-making, <44> one of the effects of that bureaucratic control being the establishment of a mechanism of political and legal acculturation imposed on the indigenous parties. Moreover, the text of the James Bay and Northern Québec Agreement - as that of all other agreements reached subsequently - is "complex, long and difficult". <45> Some chapters are no more than agreements-in-principle requiring further negotiation in the course of which the diverging views of the negotiating parties have emerged clearly. Since the first signing, various amendments have been added to the Agreement, allowing the corporate signatory (Hydro-Québec) to modify the project, especially its planned extensions.

96. Despite the scale of the projects, there appears to be no overall assessment of their environmental repercussions, not even of the James Bay project, and even less so of the projected follow-up megaconstructions. Some effects have been, or are being researched, in particular the high occurrence of mercury poisoning in the food chain, related to flooding vast tracts of land in a subarctic climate. <46> According to Billy Diamond:

"The rights we gained in the James Bay and Northern Quebec Agreement to continue our traditional way of life are an illusion because the environment in northwestern Québec is being destroyed." <47>

97. In the fall of 1994, during his visit to the areas covered by the James Bay and Northern Québec Agreement, the Special Rapporteur saw for himself the deleterious effects of the change in the course of the rivers required by the hydroelectrical projects, on the environment in general and the traditional subsistence activities of the indigenous parties.

98. While the 1975 James Bay and Northern Québec Agreement seems to be at least partially implemented, another agreement of the same period has not been implemented at all. This is the so-called Northern Flood Agreement reached on 16 December 1977 between Canada, the Province of Manitoba and the Manitoba Hydro-Electric Board and the Northern Flood Committee Inc., (this Committee represents the bands of Nelson House, Norway House, Split Lake and York Factory). The Agreement was reneged by the federal Government, which offered to "buy out" its treaty obligations and to abrogate the treaty by agreement with its beneficiaries who have been forced by poverty into submission because of failure to implement the agreement. The Special Rapporteur was informed that the government parties have submitted a new text to the Northern Flood Committee - a text that has not been transmitted to him.

99. Comprehensive land claims settlements basically relate to lands and resources. However, despite the formulation of alternatives to complete extinguishment of indigenous rights and title in the 1980s, the principle of extinguishment still determines the fundamental rationale of comprehensive land claims settlements. In this connection, the Special Rapporteur took note of the recommendations formulated on this and related issues by the United Nations Expert Seminar on Practical Experience Regarding Indigenous Land Rights and Claims, held at Whitehorse (Yukon Territory) on 24-28 March 1996. <48>

100. Canada also addresses the issue of specific claims, which - according to the documentation submitted by the Government of Canada - are defined as follows:

"Specific claims arise from the alleged nonfulfilment of Indian treaties or the administration of lands and other assets under the Indian Act or other formal agreements. Through the specific claims policy, the Government provides an administrative process to research these allegations and to negotiate the settlement of any specific claims where a breach in lawful obligation can be demonstrated." <49>

101. Both comprehensive and specific claims are administered by special branches of the Department of Indian Affairs and Northern Development. Thus the instance responsible for violations of historical treaties or indigenous rights is the selfsame instance deciding whether a claim can be received and in what manner it is to be dealt with.

102. Another recent policy applied by Canada relates to funding arrangements for indigenous communities or band councils. That constructive arrangements between indigenous peoples and the Canadian Government basically involve money is evidenced by the Alternative Funding Arrangements with Tribal Councils, as well as the Comprehensive Funding Arrangement with Bands or Tribal Councils. <50>

103. According to the official documentation, Alternative Funding Arrangements (AFA) are "a government response to initiatives and views put forward by Indian people across the country". They were developed in response to a call for immediate action to promote administrative or policy changes under existing legislation, as a follow-up on the Penner Report of the Special Committee on Indian Self-Government (1983). The purpose of the AFA initiative as authorized in 1986 is to "transfer responsibility for the redesign of programmes and establishment of priorities by Indian councils, while at the same time making Indian leaders more accountable to their memberships for the management of resources and the development of their communities". It is viewed as a first step in a process leading to Indian self-government legislation. A variety of concrete arrangements exist, which the Special Rapporteur has not had time to analyse in detail.

104. Among the agreements transmitted to the Special Rapporteur for consideration in his Study, one finds the Northern Bachelor of Nursing Program Agreement (29 August 1990) between the Swampy Cree Tribal Council Inc. and the Government of Manitoba and the University of Manitoba; the Canada-Manitoba-Northern Indian Child Welfare Agreement (22 February 1983); the Beverly-Kaminuriak Barren Ground Caribou Management Agreement

(3 June 1982) between the Government of Canada, the Government of Manitoba, the Government of Saskatchewan and the Commissioner of the Northwest Territories, which establishes a board of 13 members including indigenous people; the Health Services Program Contribution Agreement between Canada (Minister of National Health and Welfare) and the Labrador Inuit Health Commission; the Conservation Agreement between the Shubenacadie Micmac District Bands (Afton, Pictou Landing, Millbrook, Horton, Bear River) and the Province of Nova Scotia; and the Porcupine Caribou Management Agreement (26 October 1985) entered into by the Government of Canada, the Government of the Yukon, the Government of the Northwest Territory, the Council for Yukon Indians, the Inuvialuit Game Council, the Dene Nation and the Métis Association of the NWT, to provide for the international coordination of caribou herd management.

105. One must also take into account that there are other kinds of agreements, such as so-called trilateral agreements involving indigenous people living off-reserve (e.g. the Algonquins of Barrière Lake Trilateral Agreement of 1991).

106. With the acquisition of the territories of the Hudson's Bay Company in 1870 (comprising present-day Alberta, Saskatchewan and Manitoba, the Northwest and Yukon Territories and the northern parts of Quebec and Ontario), the policy of systematic extinguishment of indigenous title and "enfranchisement" was extended over the indigenous inhabitants of these areas. The dominant view holds that this was achieved through the conclusion of the so-called thirteen numbered treaties (1871-1923). It has come to the attention of the Special Rapporteur, both on the basis of submissions made by indigenous delegations and the results of scholarly research carried out in Canadian academic institutions, that this interpretation is not shared by the indigenous signatories of these treaties.

107. Furthermore, despite attempts made on the basis of the 1983 Report of the Special Committee on Indian Self-Government to entrench the inherent right of Indian peoples to self-government in the Constitution, indigenous rights in Canadian law still proceed essentially from a contingent rights rationale. Thus, while one might assume that lands over which an indigenous people has retained possession in the form of a reserve confirms prior ownership rather than establishing a title at the discretion of the Crown, the Indian Act defined a reserve as "a tract of land, the legal title to which is vested in Her Majesty, that has been set apart by Her Majesty for the use and benefit of the Indians".

108. The first self-government legislation in Canada was the Cree-Naskapi (of Quebec) Act of 1984, which replaced the Indian Act for the bands affected by it except for determining, significantly, which beneficiaries are Indians within the meaning of the Indian Act.

109. The prevalence of the contingent rights approach - together with the principle of extinguishment - is well illustrated by the situation of the indigenous nations in British Columbia in terms of jurisprudence: Calder v. Attorney-General of British Colombia (1973) R.C.S. 313 (C.S.C.), Delgamuukw et al. v. R..

110. Another relevant illustration of this approach is the treaty process currently under way in British Columbia, which is well illustrated by the Agreement-in-Principle reached on 15 February 1996 among the Nisga'a Tribal Council, the Government of Canada and the Province of British Columbia. As far as the treaty process is concerned, the Special Rapporteur is at present studying it more closely on the basis of various materials transmitted to him by all parties concerned - including those indigenous communities that have expressed their unwillingness to participate in the process because of the prevalence of the extinguishment rationale. What is at stake in these negotiations, the direction they may take and the balance of power they are likely to be ruled by is indicated by the fact that the Canadian Government, at one point, promised the aboriginal nations Can$ 22 million to cover their legal fees.

111. Similarly, the negotiation of a comprehensive land claims settlement with the Déné of the Northwest Territories could not be undertaken comprehensively. While agreements were reached with the Sahtu Déné and the Gwich'in Déné respectively, other Déné communities have to date not agreed with the agreement tabled by the government parties. The same observation applies to negotiations currently in process in the Province of Quebec, notably with the Attikamekw. On the other hand, the issue of the treaties involving the Mohawks of the Iroquois Confederacy still awaits further consideration by the government authorities. It is generally assumed, however, that indigenous title to the area in which the Mohawks now find themselves, that is, southern Quebec, was extinguished long ago by virtue of State succession (via France and the United Kingdom) and is no further object for negotiation or reconsideration. This view is not shared by the indigenous treaty party. This party feels bound by the Two Row Wampum that establishes the principle of peaceful coexistence without mutual interference, and the treaties concluded subsequently on the strength of the same principle.

112. In addition, one should bear in mind that there are fundamental differences of perception regarding the treaty process, treaty rights and the history and purposes of treaty-making between the indigenous signatories and the dominant government instances. The Task Force to Review Comprehensive Claims Policy stated this clearly:

"The federal Government has consistently approached agreements with aboriginal groups, whether they were treaties or modern land claims agreements, with the objective of finality. It has aimed to secure clear title to the land for development and to guarantee that no future claim based upon aboriginal title could be made upon the land. Although the Government has expected that aboriginal peoples eventually would be absorbed into the dominant society, it also has felt obligated to protect them from the negative consequences of rapid social and cultural change until they have been assimilated. Usually, aboriginal peoples have approached the agreements as vehicles for the recognition of their unique historical position as the original inhabitants of Canada and for the provision of guarantees for their continued social and cultural distinctiveness in the future. Given the different expectations of the signatories, it is not surprising that the terms of the agreements have been the subject of continuing debate. <51>

113. This basic divergence of opinion is evident not only in the legislation but also in the jurisprudence. The Canadian Supreme Court ruling in Sparrow (1 R.C.S. 1075 (C.S.C.)) rendered in 1990 addressed for the first time the scope and content of section 35 (1) of the Constitution Act, 1982, which recognizes and affirms existing aboriginal and treaty rights. In their analysis of this ruling, Asch and Macklem arrived at the following conclusion:

"Whatever its ultimate configuration, a new constitutional order must address First Nations' claims of an aboriginal right to sovereignty and self-government. In this essay, we have attempted to articulate the basic elements of two competing theories of aboriginal right. The first, a contingent rights approach, which requires State action for the existence of aboriginal rights, dominated early judicial pronouncements on the nature of aboriginal rights. The second, an inherent rights approach, which views aboriginal rights as inherent in the nature of aboriginality, came to be embraced by the judiciary in cases addressing the nature of aboriginal legal interests prior to the passage of the Constitution Act, 1982. In R. v. Sparrow, and despite other laudable aspects of the judgement, the Court addressed the meaning of 35 (1) of the Constitution Act, 1982 and ultimately betrayed a reliance upon a contingent theory of aboriginal right. As a result, the Court severely curtailed the possibility that s. 35 (1) includes an aboriginal right to sovereignty and rendered fragile s. 35 (1)'s embrace of a constitutional right to self-government." <52>

114. There is no possibility for the Special Rapporteur to deal in the present third progress report with the innumerable complaints advanced by indigenous peoples in Canada, both in Canadian forums and in the Working Group on Indigenous Populations and other United Nations bodies, on the lack of fulfilment by the federal Government of Canada of the obligations which, in their view, the latter has undertaken in the so-called historical treaties, including the numbered treaties. In this connection, the recent federal policy of treaty land entitlement shall also be reviewed.

115. Nor is the Special Rapporteur in a position at present to have all the inferences relating to the precarious situation in which non-treaty peoples (inter alia the Lubicon Cree and the Gitksan) find themselves. The advantages that new formal juridical relationships will have will be analysed by the Special Rapporteur in his final report.

III. CENTRAL AMERICA SPANISH COLONIALISM (VARIANT I)

116. Regarding Central America, the Special Rapporteur has chosen two different kinds of situations: (a) the first related to the treaty relationship between the Miskito Indians and the British in present-day Nicaragua; (b) the second referring to Kuna Yala, that is, an autonomous territory of the Kuna in Panama.

Nicaragua

117. The territory corresponding to present-day Nicaragua was subjected to two types of colonial influence, British on the Atlantic coast and Spanish on the Pacific coast. Spanish colonization was based on forced assimilation and resulted in the annihilation of the pre-Columbian structures through violence and enslavement. Conversely, the British applied their usual colonial policy of indirect rule, fostering alliances with certain indigenous peoples.

118. The first English arrivals on Nicaragua's Atlantic coast came about through the activities of the Providence Island Company, which was established in 1630 to promote English trade in the Caribbean. Trade posts were built and relations between the traders and the indigenous people evolved more or less along the profitable lines established previously by English pirates. Great Britain placed a geopolitic rather than an economic interest on what was to become the Misquitia and sought to assert her influence by forming alliances and promoting trade with the local population, or rather with specific, well-chosen groups among whom the Miskito played a prominent role. Through their alliance with the British, the Miskito were put in a position of strength that allowed them eventually to dominate the entire Atlantic coast region. <53>

119. A distinctive feature of the Misquitia was the establishment of a monarchy. The historical interpretation of this institution has varied. Most probably, the Miskito used the figure of the king in a symbolic fashion, as a representative figure whose role was limited to maintaining good relations with the British settlers and, subsequently, the British colonial authorities. <54> The representativity and legitimacy of this monarchy was recognized for instance by the convention on military cooperation signed by the British in June 1720 at St. Jago de la Vega (Jamaica) with "His Majesty Jeremy, King of the Mosquito Indians". Similarly, the Spanish treated with the monarchy, for instance in the field of trade relations.

120. Resistance against Spanish domination led to the independence of Central America (1821) and the constitution of a federal republic in 1824. This federation disintegrated in 1838 into several republics corresponding approximately to the former provinces of the colonial empire. British influence on the Atlantic coast dates back to the early 1600s and came to an end in 1894 when the region in question was incorporated unilaterally into the Nicaraguan State. Until that time, and even beyond, both regions lived separately.

121. Nicaragua gained independence in 1838. In 1843, the Misquitia became a protectorate of Great Britain. In this context, the role of the Miskito monarchy started to decline. In the course of hostilities between Nicaragua and Great Britain, the Treaty of Managua was concluded (1860). In this treaty, which affects the Miskito as a third party, Great Britain recognized Nicaragua's sovereignty over all of the lands of the Miskito Indians without indigenous consent. By the same token, the Miskito monarchy was abolished and a sort of Miskito reserve was established (1860-1894).

122. In exchange for the recognition of her sovereignty, Nicaragua agreed to accord the Indians far-reaching autonomy, but did not live up to her promises. When Great Britain complained about violations of the Treaty of Managua, the conflict was transmitted to the Austrian Emperor Franz Josef for arbitration (1879). The decision rendered on 2 July 1881 clearly favoured the British position and Indian autonomy, by ruling that relations governed by international law had existed between Great Britain and the Miskito Indians.

123. Evidence having a bearing on the British Protectorate and the reserve era until incorporation of the Miskitia into the Nicaraguan State still warrants further analysis, especially with regard to the 1860 Treaty of Managua.

124. It should be noted, however, that until the 1950s, the de facto autonomy of the Atlantic coast was never explicitly challenged by the Nicaraguan State: no integration of its inhabitants into the national society was promoted, the indigenous peoples thus living in actual independence, which incorporation into Nicaragua had abolished de jure at the end of the nineteenth century.

125. In April 1996, the Special Rapporteur received from Augusto Willemsen Diaz, a well-known scholar on indigenous issues in Latin America, a substantial amount of materials documenting a series of steps in the process of domestication of the relations between the indigenous peoples of the Atlantic coast of Nicaragua and the post-independence Nicaraguan State. There has been no time, obviously, to carry out in-depth research on this. None the less, all the material received will be reviewed for the purpose of the conclusions and recommendations of the final report.

Panama

126. Some indigenous communities in Panama enjoy a degree of autonomy and have succeeded in gaining recognition of their land rights through national legislation, which otherwise ratified that these lands lie within the territorial jurisdiction of the Panamanian State. Most prominent among these indigenous communities are the Kuna of the Comarca of San Blas (or Kuna Yala), which encompasses some 40 islands scattered along the Caribbean coast, as well as a portion of the mainland. It must be noted, however, that the Comarca of San Blas does not encompass the totality of Kuna communities.

127. Panamanian law distinguishes between reserves and comarcas. A reserve is a system of collective and inalienable land tenure. A comarca is a system in which the collective land tenure is maintained, but also supplemented by a special administrative status, ideally smoothing the way towards the establishment of a distinct legal-political and administrative entity, which would find its place in the existing State structure.

128. The Kuna came into contact with Europeans at the beginning of the sixteenth century when the region corresponding to present-day Panama - especially around the Gulf of Darién - acquired strategic importance in the trade with Spain. From 1544 until independence from Spain in 1821, the central American States were part of the General Captaincy of Guatemala which depended directly on Madrid.

129. The centre of the Kuna territory lies in present-day Colombia, where one still finds Kuna villages. Kuna presence in the San Blas region is said to date back to the mid-nineteenth century. In the 1700s, the Kuna made alliances with Caribbean freebooters, especially in Jamaica. Between 1775 and 1789, together with the Jamaicans, the Kuna rose against the colonizer; they also attacked the mines exploited by Spain on the Gulf of Darién.

130. With the independence of Panama in 1821 and the constitution of the Central American Federation in 1824, the Kuna endeavoured to gain recognition of their sovereignty. Legislation passed in 1871 established the Comarca Tule Nega (the root Tule- refers to the Kuna individual), which spanned the present-day Panamanian-Colombian border. This area was governed by a commissary appointed by the State executive. His main task was to protect the Kuna against outside aggression.

131. It is generally held that, until the separation of Panama and Colombia in 1903, the Kuna were virtually independent, since they had not come under the control of the nation-State and were able to conduct their own foreign trade, especially with the British. <55> The independence of Panama from Colombia was made possible by the construction of the Panama Canal, which was built with United States support. Concerned with building a national - Panamanian - identity, the State promoted the Spanish heritage and language, and adopted policies of assimilation and integration of the countries' indigenous peoples. Among the measures adopted to this end from the early twentieth century on, one finds efforts to police trade in San Blas, to encourage missionary intervention (especially Jesuit), to enact laws to "civilize the Indians" by leasing out indigenous land to non-indigenous settlers, by forcing the Kuna to adopt sedentarized cultivation, and by intervening actively in Kuna culture through the churches and the national education system.

132. Between 1915 and 1925, the Comarca Tule Nega was gradually dismantled by the establishment of an administrative district (circunscripción) called San Blas, by banning the Kuna from engaging in foreign trade, and by leasing out land without seeking the consent of the Kuna, for example, to the mining company Vaccaro Brothers to exploit manganese and to the United Fruit Company to establish banana plantations.

133. The Kuna view the Revolución Dule as a crucial step in their struggle for autonomy and cultural identity. The principal result of the revolution was that the State of Panama abandoned its policy of forced assimilation.

134. In 1930, a large number of Kuna communities sent a joint petition to the Government, which called for individual voting rights and collective rights for the inhabitants of the district of San Blas. On 12 December 1930, Law No. 59 was enacted; it established a Kuna reserve that was replaced subsequently by a comarca (Law No. 2, of 16 September 1939). On that basis, Law No. 16 (19 February 1953), which is still in force, organized the Comarca of San Blas (Kuna Yala).

135. At present, Kuna everyday life evolves in two worlds, one governed by traditional Kuna institutions, the other embodied by State-provided services and mainstream society. Kuna traditional institutions are based on the community and can be found in each village where the political life centres around the assembly hall in which the village leaders (saila) gather daily to perform ritual songs and discuss village business. Their sessions are public, and each villager can voice an opinion. The saila are mostly elders endowed with specific ritual knowledge. They are accompanied by argarganas whose task is to translate into common language, for the general public, the traditional songs performed in ritual language. Apart from its ritual functions, the Kuna local congress tackles a variety of economic and administrative tasks and also renders justice. Decisions are made on the basis of consensus. There are also urban chapters of such congresses which group those Kuna who work or study in the city, while allowing them to maintain close ties with their native villages. Other Kuna institutions include traditional healers, and specialists of traditional subsistence activities, in particular horticulture.

136. Kuna local communities congregate in two central institutions. The General Congress of Kuna Culture groups the spiritual leaders of the communities; its main objective is to preserve and transmit the cultural and historical heritage of the Kuna. The Kuna General Congress is the central governing instance, presided by three grand chiefs from different regions of Kuna Yala. The Congress convenes several times a year and is made up of representatives of each community. It reaches most of its decisions by consensus and has competence in economic, political, administrative and judicial matters.

137. On the Panamanian side, the Kuna receives government services. They also deal with a direct representative of the executive, namely the intendant who, by law, has the power to approve or veto decisions taken by the Kuna General Congress. Furthermore, the Kuna elect three representatives to Parliament.

138. Kuna autonomy evolves within a complex institutional structure whose components may be in conflict depending on circumstance. While the Kuna General Congress represents Kuna traditional government and governs much of everyday life, a number of institutions representing mainstream Panamanian society are also present in the villages, especially through services provided by the State. The legal instruments governing this institutional set-up are: the national Constitution, Law No. 16 (1953) and the Carta Orgánica de los Indios de San Blas.

139. The Panamanian Constitution dates from 1972 and was revised in 1978, 1983 and 1991. It does not recognize any special rights to the country's indigenous communities, with one exception, namely article 116 referring to communal land tenure. This article guarantees to indigenous communities the necessary lands to achieve their economic and social welfare under collective property.

140. Law No. 16, enacted on 19 February 1953, entrenches a regime of autonomy for the Kuna of the Comarca de San Blas (Kuna Yala) and defines the extension of the Comarca. Furthermore, it establishes that the supreme authority within its borders is held by an intendant representing the State executive (art. 3), whose role is to enforce the law, supervise the Comarca's administration and registers, promote economic activities and the territory's development, and so forth. Regarding Kuna autonomy, the crucial provisions are contained in articles 11 (which provides for a form of political organization based on traditional Kuna chiefdom), 12 and 13 (which recognize Kuna jurisdiction and political institutions) and 21 (which allows the Kuna General Congress to approve, or disapprove, of individual or corporate development projects on Kuna land).

141. At present, the Kuna General Congress is seeking a revision of Law No. 16, which is mainly geared towards better recognition of Kuna political autonomy in relation to the Constitution of Panama, by establishing indigenous comarcas and State provinces on an equal footing.

142. The Carta Orgánica de los Indios de San Blas is viewed as the Kuna Constitution. It defines notably the powers and attributions of the traditional indigenous institutions, namely, the Kuna General Congress, local congresses, chie

143. Although Kuna autonomy has to function in relation to State institutions, it has the advantage of providing for the recognition of Kuna traditional institutions and of allowing the Kuna a measure of control over development projects in the autonomous territory, including exploitation of subsurface resources. <56>

144. But the State of Panama has not abandoned its initial goal of integrating and assimilating the indigenous peoples in general and the Kuna in particular. Furthermore, Kuna autonomy is granted through State legislation, while the State disposes of an array of legal means to ignore the opinions of the Kuna General Congress. Consequently, one can argue that the autonomous regime enjoyed by the Kuna at present and the limitations thereto are a good illustration of what is at stake in the ongoing debates on autonomy or self-government as opposed to indigenous self-determination.

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IV. THE SOUTHERN CONE SPANISH COLONIALISM (VARIANT II)

145. The indigenous people retained for study in Part IV are the Mapuche, now under both Chilean and Argentinian jurisdiction. One could also have chosen the indigenous peoples of the Gran Chaco (northern Argentina) such as the Toba and the Mocoví, since these are parties to a number of compacts concluded either with the colonial authorities or the Argentine State. The Special Rapporteur received copies of these compacts via the Asociación Indígena de la República Argentina (AIRA).

146. The State of Argentina made treaties with indigenous peoples in the context of the so-called conquista del desierto in the late 1800s, which initiated colonization proper after two crucial military expeditions: the Uriburu expedition of 1870 and the Victoria expedition of 1884. For example, the Spanish governor of Tucumán, Don Géronimo Matorras, made a treaty with the Toba and Mocoví in 1774, which recognized indigenous territories in the Chaco, banned slavery and other forms of bondage (including the encomienda) and provided for religious instruction and Spanish language teaching, as well as for facilitating the Indians' conversion to sedentary farming; the treaty also provided for assistance - notably horses - against the Abipone the indigenous signatories were at war with. In exchange for these benefits, the Indians submitted themselves to the Spanish Crown. The treaty also provided for "protectores de indios" to represent them in court. If the signatories proved their fidelity to the King, they received weapons to defend themselves against their enemies. More recently, in 1825 and 1864, the State of Argentina represented by the governor of the Province of Corrientes, Ferré, entered into two treaties reconfirming the territorial rights of the Mocoví and Toba.

147. Following the conquista del desierto and atrocities against the Toba people, the National Executive enacted a decree on 19 February 1924 which established a reserve of 100,000 hectares. This decree was not implemented; rather, provincial law No. 2.913 (art. 7) reduced the surface of this reserve by half and article 18 of the same law stipulated the public sale of indigenous land. <57>

148. The region also offers an example of a treaty affecting indigenous peoples as third parties, namely the Tratado de Permuta of 1750 between Spain and Portugal, which provided for the exchange of the seven most easterly Paraná missions (with some 30,000 inhabitants) for the town of Colonia do Sacramento. Jesuit missions had played an important role in the Argentine interior in the late seventeenth and early eighteenth century. This applies in particular also to the two dozen missions of the Upper Paraná, including about 50,000 Guaraní, Mocoví and other Indians. The Treaty of Permutation provoked a Jesuit revolt (but was declared null and void in 1759 after Charles III came to the throne in Spain). <58>

149. A large number of agreements made with the Mapuche (Renqueles or Ranqueles in the Argentinian context) have been brought to the attention of the Special Rapporteur. When Buenos Aires was made the viceregal seat in 1776, attempts began to fortify the border. In 1770, Governor Bucarelli had signed a peace treaty with Mapuche chiefs in order to obtain their recognition of the forts which had been built since 1776 in view of establishing a permanent boundary. In 1781, during the reign of the viceroy Vértiz and following military defeat of the Pehuenche of the Andes, a peace treaty was made, which guaranteed the signatories mutual recognition of their respective territories. Nevertheless, this treaty was quickly followed by renewed "punitive" expeditions against the Indians. In 1782, Vértiz signed another peace treaty with the Pehuenche.

150. Until 1828, the Argentine army conquered large tracts of land in the eastern pampa that were well suited to raising cattle; wealthy landlords supported these ventures and eventually took advantage of them through the foundation of haciendas. A number of forts were established (Independencia, Bahía Blanca, 25 de Mayo, Junín) to secure occupation. This push was accompanied by several attempts to conclude agreements with the Indians of the pampa, bringing them either to cede land or to accept formally forced territorial acquisitions by whites.

151. In 1833, Juan Manuel Rosas undertook a large-scale military expedition against the Indians inhabiting the pampa and northern Patagonia. The Mapuche suffered a number of defeats and the colonizers achieved complete victory. Nevertheless, the most fertile areas of the pampa west of Buenos Aires was conquered by the army. Rosas opted for keeping the Indians in check through regular provisions of cattle and merchandise.

152. Regarding the Mapuche, they waged a long war of resistance, especially in present-day Chile, against the Spanish invaders and territorial successors, the Government of Chile, the so-called Guerra de Arauco. The Mapuche succeeded in maintaining their political independence and territorial sovereignty for over three centuries after contact with Europeans, starting with the defeat of the Spanish army in the so-called Desastre de Curalabá (1598).

153. In the context of the Guerra de Arauco, parlamentos or peace conferences leading to oral or written agreements between the colonial authorities and the Mapuche played a crucial role. After Curalabá and the destruction of colonial establishments in Mapuche territory, Spain started to pursue a peace policy. The most important peace talks of the seventeenth century - which Frias Valenzuela has described as el siglo de los parlamentos <59> - were the Paces de Quilín of 1641, which established the Bío-Bío as the border between the Spanish colony and the Mapuche territory. This agreement served as a model for all subsequent agreements reached during the colonial era (the last of which was concluded at Negrete in 1803).

154. A number of agreements reached during parlamentos recognized Mapuche sovereignty and independence in the area extending south between the Bío-Bío and the Toltén rivers (however, by the same token the Mapuche lost an important section of their traditional territory lying north of the Bío-Bío). Moreover, both parties to the compacts agreed to the establishment of missions and trade relations. According to Bengoa, the independent Mapuche territory did not belong to the General Captaincy of Chile but rather had direct relations, as an independent nation, with the colony. <60>

155. Peace talks also took place all through the eighteenth century, many of these convened by the Governor of Chile and highly ritualized. <61> The Parlamento de Negrete of 1726 is considered as the prototype of Mapuche peace agreements. Its provisions included: recognition of the King of Spain, acceptance of the construction of Spanish forts along the southern shore of the Bío-Bío, receiving missionary instruction and accepting baptism, the maintenance of indigenous criminal jurisdiction and the banning of Spanish private ventures within the independent territory. <62>

156. On the other hand, parlamentos were also used as tools of colonization, as in the case of the so-called Parlamento de las Canoas convened in 1793 by Ambrosio O'Higgins (then Governor of Chile) with the Huilliche after the latter had risen against the colony in 1792 but were defeated. By this agreement, the Huilliche ceded important portions of their territory to the Spanish Crown and agreed to the establishment of missions.

157. During the liberation wars in Chile, the Mapuche became involved, willy-nilly, in the notorious guerra a muerte (1819-1822) and subsequently in the Chilean civil war of 1851. <63> In this back-and-forth, their bargaining position was not always strong.

158. Independent Chile inherited the Araucanian problem, since the Mapuche territory enjoyed a special status on the basis of the parlamentos entered into with Spanish colonial authorities until 1803, when the parlamento of Negrete recognized once again the Bío-Bío river as the border with the Mapuche. <64> But it took Chile 70 years to occupy and subjugate Araucania.

159. With the promotion of European settlement in the mid-nineteenth century, the agricultural frontier crossed the Bío-Bío and extended to the Malleco river, forcing large numbers of Mapuche families off their land. During the so-called pacification of Araucania (1866-1885), legislation was enacted to incorporate the Mapuche territory into the Chilean State.

160. In 1852, the province of Arauco was created as the Chilean outpost in the territory situated immediately south of the Bío-Bío river, the traditional border with the Mapuche, and inhabited at that time by a small number of Chilean farmers and military personnel. By the same token, the Chilean State assumed unilaterally jurisdiction over the new province and set out to "protect" and "civilize" its indigenous inhabitants.

161. In 1866, a law providing for the incorporation of Mapuche lands into the public domain was enacted. By the end of the nineteenth century, 9 million hectares had either been distributed in lots of 40 hectares to demobilized military personnel or allotted in lots of 500 hectares to settlers who were entrusted with the task of "protecting and civilizing" the indigenous communities established on their land, which meant, in particular, forcing the Indians to become sedentarized.

162. In 1885, the Mapuche were defeated and their territory occupied by the Chilean army, which had come home victorious from the Guerra del Pacífico with the Bolivian-Peruvian Confederation. Once military victory had been achieved, the Chilean State set out to dismember systematically Mapuche land holdings. The main role in this process was played by the Comisíon Radicadora de Indígenas created in 1883, which made a census of the Mapuche families and surveyed their agricultural and grazing lands to decide on how much land to allot a given family. Generally, less land than what extended families occupied was allocated, for only land permanently cultivated was taken into account. These became reducciones, for which each family received a title (título de merced).

163. Although these titles allowed the Mapuche to own their land communally, they actually contributed to dissolving Mapuche land holdings. For instance, one third of the Mapuche were not settled anywhere. This is notably the case of the Huilliche - or southern Mapuche established in the provinces of Osorno and Llanquihue - who hold their traditional lands illegally according to Chilean law. All in all, only 77,752 land titles were attributed during the period the Commission functioned (1883-1920). Furthermore, many Mapuche resented being settled on small reservations after having occupied traditionally a vast territory; the reservations cover little more than 6 per cent of both provinces (Arauca and Osorno) and are often situated on land of inferior quality for cultivation. Finally, people were arbitrarily grouped together under títulos de merced; often they came from different families and did not recognize the same chief.

164. The implementation of the settlement policy was much influenced by the North American experience. Cornelio Saavedra, the main military authority in Araucania, had succeeded in imposing the idea that in order to appropriate the lands of the Mapuche, several related measures had to be taken, namely, pacification of the territory by the army, railway construction to facilitate communication and transport, assumption of State monopoly regarding the acquisition and sale of land, and European immigration. <65> Thus the State declared itself sole owner of the land, while the Mapuche were denied all title, or rather had to acquire title from the State, as required by the law of 1866.

165. Starting in 1927, various laws were enacted with a view to fragmenting the Mapuche land holdings. These were subsequently incorporated into Decreto Supremo 4.111 (1931), which remained in effect until 1971 and resulted in the division of 832 communities for privatization. Its purpose was to allot fertile land to individuals determined to farm it, many of whom were not indigenous.

166. Ley 17.729 of 26 September 1972, promulgated under the Government of Unidad Popular with the input of Mapuche regional associations, attempted to stop this process of territorial fragmentation. It also provided for the recuperation of land lost or usurped and established the Institute for Indigenous Development. But it was assimilation legislation meant to promote the Indians' integration into the national community. These provisions were never properly implemented and were made null and void through legislation passed under the military dictatorship.

167. Recently, Chile adopted special legislation regarding the country's indigenous peoples (Ley indígena, 1993) whose relevance in connection with the issue of treaties, agreements and other constructive arrangements, as well as that of non-treaty peoples in present-day Chile, has just started to be assessed by the Special Rapporteur.

168. It is worth stressing in this connection that the question of domestication in the Chilean context has to date not been addressed in the literature consulted, although there are clear indications that some legislation passed in the second half of the nineteenth century had the effect of domesticating relations with the Mapuche - at least those of the territory situated south of the Bío-Bío river. This applies for example to the 1866 law providing for the incorporation of the territory south of the Bío-Bío in the public domain, as well as the various laws aimed at breaking up Mapuche land holdings (títulos de merced) and finally to the active promotion of European colonization carried out in violation of the agreements reached with the Mapuche - at least those regarding the territory south of the Bío-Bío.

169. In recent years, Mapuche organizations have taken considerable interest in the treaty issue. In particular, the Consejo de Todas Las Tierras (Aukiñ Wallmapu Ngulam) adopted a resolution during the fourth session of the Mapuche Tribunal held at Temuco/Chile from 28 to 30 March 1994, which recalls the historical significance of the agreements entered into by their forebears with the Spanish Crown and confirms the binding character of these agreements.

170. Since the very beginning of his mandate, the Special Rapporteur has received documentation, first from indigenous groups in Argentina (1988) and subsequently from Mapuche in Chile (1991). He appreciates the research work already carried out by the organizations involved, especially that of the Asociación Indígena de la República Argentina and the Consejo de Todas Las Tierras based in Chile, which will be extremely helpful to him when formulating his final conclusions, proposals and recommendations.[back to the table of contents]

V. NORTHERN EUROPE: THE LIMITATIONS OF A "CONSTRUCTIVE ARRANGEMENT"

171. Until quite recently, Greenland, more than 50 times the size of Denmark, was politically administered as an integral part of the smaller country. It has a population of some 55,000, the majority of whom are Inuit (approximately 85 per cent), compared to some 5 million inhabitants in metropolitan Denmark.

172. "Since the voyage of the Danish missionary Hans Egede to Greenland in 1721, Greenland has been considered a Danish colony." <66> In 1979, and according to the Chairman of the Commission on Home Rule for Greenland, things were as clear-cut as that. But, what took place in fact was a gradual expansion of Danish influence, which in the end covered the entire territory of Greenland.

173. The Norse presence dates back to the last quarter of the tenth century when Icelandic and Norwegian seafarers arrived on the south-west and west coasts. Their settlements came under the King of Norway in 1261. However, this early population perished before 1500. Scholars such as Gudmunder Alfredsson attribute this disappearance to a variety of factors, including armed conflicts with the Inuit and possibly the lack of communication and transport from Europe.

174. Although the Norse settlements were no more, Greenland remained, at least on paper, a Norwegian colony until 1814. That year Sweden and Norway ceded the Atlantic possessions of the latter to Denmark in the Treaty of Kiel.

175. Greenland was recolonized in the first half of the eighteenth century by Norwegian and Danish missionaries and merchants. It was the first time that the Greenlandic Inuit came under foreign domination. The rule continued, first in the form of royal instructions and, later, by legislation originating in Copenhagen which Alfredsson maintains, "were written and enacted by Danes, fraught with paternalistic attitudes, and certainly good for the maintaining and securing of continued Danish sovereignty over the island." <67>

176. As in many of the other regions discussed in this and previous reports, commerce was the motivating factor in going into and seeking domination over the territory in question. In 1721, Egede formed a "Greenland Company" and set off for that island, the largest in the world. A new colony was established on its west coast.

177. In 1723, the Greenland Company was granted a royal concession placing "the whole country of Greenland" at its disposal for a period of 25 years. Until 1774, the conduct of Greenland affairs was regulated through several concessions granted to different entities, which were all backed by royal ordinances protecting the respective trade monopolies. In 1774, the Danish authorities themselves established a trade monopoly with regard to Greenland, followed in 1781, by regulations dividing "the country" into a northern and a southern district, governed by "inspectors" who were not only entrusted with the supervision over the trade monopoly, but were also given powers of general administration.

178. After the Treaty of Kiel, the Danes maintained the trade monopoly over Greenland and granted concessions for the colonization of its east coast. However, it was not until 1894 that the first colony was established there. Up to 1921 more and more colonies were established on Greenland, accompanied by administrative decrees and ordinances, thus increasing the level of Danish authority over the island.

179. During and immediately after the First World War, the Danes sought recognition of their sovereignty over Greenland. An example of such "recognition" can be found in the 1916 United States declaration on the cession of the Danish West Indies (today the United States Virgin Islands):

"... the undersigned Secretary of State of the United States of America, duly authorized by his Government, has the honour to declare that the Government of the United States of America will not object to the Danish Government extending their political and economic interests to the whole of Greenland." <68>

180. France, Italy, the United Kingdom and Japan issued similar declarations in 1920, as did Sweden in 1921. The only country that refused to recognize Danish sovereignty over Greenland was Norway, which claimed to have certain economic interests on its east coast. Negotiations to resolve this dispute were fruitless. In the meantime, Danish authorities continued to make administrative regulations for Greenland, which met with "categorical reservations" from Norway.

181. In 1931, Danish sovereignty over Greenland was challenged by Norwegian decrees placing portions of eastern Greenland under Norwegian sovereignty, based on the assumption that they were terra nullius. The issue went to the Permanent Court of International Justice in 1933. In effect, the Court decision would confirm Danish sovereignty over the whole of Greenland on the basis of the intention and the will of Denmark to act as sovereign and the continuous manifestation of State activity. It has been argued that it could have well been possible for the Court to have ruled against the Danish claim of effective occupation, if that had been weighed against the claims of the native population, provided they had locus standi.

182. The Court, however, used the fact that Greenland was inhabited prior to colonization as an element in favour of Danish claims and, in passing, lightly assumed that early settlements perished because their "inhabitants were massacred by the aboriginal population". <69> In no way does the Court refer to the indigenous inhabitants as relevant actors in this case, nor were their wishes taken into consideration.

183. After the Court's ruling, there was no further disagreement as to the status of Greenland and in 1946 Denmark listed the island as a non-self-governing Territory under Chapter XI of the Charter of the United Nations.

184. In the 1860s, the Danes - for the purpose of increasing productivity - introduced limited native participation on local administrative boards. That system was slowly widened to the current home rule. It was only in 1920 that the Greenlanders gained seats on a committee entrusted with the drafting of a bill concerning the island's administration. <70> This practice has been retained since then, although the Greenlanders have consistently been disadvantaged members of such bodies up to and including the Home Rule Commission, which drafted legislation relating to the introduction of home rule.

185. The move from colonization to integration followed a shift in the administration of Greenland from Copenhagen to the establishment of local organs of government in the second half of the nineteenth century. It was only in January 1963, when the local Greenlandic governmental system was extended to include North and East Greenland, that the responsibilities of the Hunters' Council, under the Thule Act, were taken over by a municipal council and a local court (for more on the Thule Act, see paras. 198 and following, below).

186. In 1953 the Danish Constitution was revised. The Constitution was extended to Greenland, which thus became an integral part of the Danish Kingdom, with the same constitutional position as the other parts of the realm. In addition, Greenland obtained the right to send two representatives to the Parliament in Copenhagen.

187. This integration was approved by the General Assembly of the United Nations in resolution 849 (IX) of 22 November 1954 and Greenland was removed from the list of non-self-governing Territories. According to the same resolution, Greenlanders had exercised their right to self-determination, through integration with Denmark.

188. However, there are a number of arguments against this interpretation. First of all, the Greenlanders were not given much of a choice. The options were the status quo or integration. There was no mention of independence or of any other form of linkage.

189. Secondly, the Constitutional Commission that worked out the proposals for integration was composed of Danes only. It began work in the summer of 1952 and submitted its proposals in August of that year to the Greenlandic Provincial Council which swiftly approved them, in less than a month.

190. Thirdly, Greenland did not possess the type of local political institutions, such as those described in the Charter of the United Nations, that would have put Greenlanders in a better position to decide on their future, i.e. the Provincial Council was not a free political institution. Its composition and functions were regulated by Danish law. Its powers were mainly advisory and its chairman was the Danish Governor of Greenland. (Furthermore East and North Greenland had no delegates on the Provincial Council and their local councils, albeit representing a small part of the population, were not consulted on integration.)

191. Lastly, the population was not consulted. Contrary to the situation in Denmark, there was no referendum held in Greenland about the integration. Alfredsson writes of this situation:

"Considering that the incorporation of Greenland was intended to end the colonial status, one notes with regret certain flaws in the implementation of said changes on the national level; flaws which had to do with the continued employment of colonial practices to end the colonial system itself." <71>

192. All this leads many to conclude that the process of integration does not amount to the exercise of the right to self-determination of the Greenlandic population. In fact, this is corroborated by the mere installation of home rule, which gives a form of autonomy to the population and on which a referendum was held that showed considerable support for this arrangement. If the population had been content with integration as a Danish province, they would not have approved home rule.

193. The discussions between Greenlandic and Danish politicians and officials in the Home Rule Commission which led to introduction of limited autonomy called home rule in 1979, can in no way be described as an exercise of the right of self-determination.

194. The results of integration reduced the available options to a choice between the status quo and home rule. The process was again dominated by the Danish authorities through the use of the Danish language, through their expertise, and through their majority in and chairmanship of the Home Rule Commission. The whip of financial control hung in the air, the Greenland economy being subsidized by Danish contributions.

195. The outcome, the Greenland Home Rule Act, was a rearrangement of administrative practices in Greenland through the delegation of certain powers from Copenhagen. It was done by two acts of the Danish Parliament, one before and one after the advisory referendum in Greenland. These acts can be changed or cancelled at any time, according to Danish constitutional law, even without consulting the Greenlanders, by another act of the same Parliament where the Greenlanders have two representatives out of a total of 179.

196. While dismissing some criticism of home rule, former Greenland Minister of Social Affairs Henriette Rasmussen does admit "there is no doubt that the uncritical transfer of Danish administrative and legislative tradition might not have been the best for the big, scarcely populated island that is Greenland". <72> This transfer, she wrote, made it necessary, particularly in the administrative field, to import Danish academics as "experts". The result of bringing in Danish lawyers, economists, engineers, architects and construction workers who, "because of their familiarity with the European system, on the one hand, are really experts, but on the other are being located in a culture and a country that is totally strange to them ... can create some insecurity between the imported academic workforce and the Greenlandic local population and result in complaints that cannot be described as real conflicts since there also exists an interrelationship between the two groups, the imported workforce and the unemployed local population". Unemployment is high in urban areas and has a negative impact despite what Rasmussen describes as a "good social security system". She goes on to write that "some of the problems of poverty derive from the ban on aboriginal hunting products by other countries, especially the United States and the European Union". <73>

197. Rasmussen stresses that:

"In recent years ('the adolescence of Home Rule') Greenlandic politicians in the Parliament and Government have raised slogans such as: 'self-management at the grass-roots

She makes a point in mentioning that a dispute emerged when home rule was introduced and the pro-independence Inuit Atagatigiit party (the human or Inuit brotherhood), which opposed home rule as a colonial carry-over, demanded full and collective ownership over the land and its resources. However, in a plebiscite, the majority voted to approve home rule with "property limited to the land and the resources and a legislative power that did not include the judicial system and foreign relations". <74>

198. The 1933 ruling of the Permanent Court (see paras. 181-183 above) casts rather an odd light upon the behaviour of Danish officials with respect to Cape York, in what is now called the Thule district where the United States Thule Air Base is located. There was no colonization of this land by the Danes, but rather a contractual transfer to the Danish State.

199. In 1910, Knud Rasmussen, a Danish explorer, founded, with the consent of the Inughuit (local Inuit tribe), a private trading station, Cape York. When, in 1925, the Danish Parliament requested Rasmussen to place the Cape York district under Danish colonial authority, Rasmussen refused. From this it is clear that the Danish authorities did not regard themselves as having sovereignty over this area.

200. In 1927, Rasmussen and the Inughuit set up the Hunters' Council to settle relations and authority in the Cape York area. This Council adopted what is now known as the "Thule Act", which declares in its preamble that "all members of the Tribe constitute the society, and the society speaks through the Hunters' Council".

201. The "Thule Act" was ratified by Denmark on 8 September 1931. This meant that the Danes accepted the legislative power of the Hunters' Council.

202. On 4 May 1937 an agreement was concluded transferring the station to the Danish authorities. To interpret what this transfer represented, one should consider that what Rasmussen had acquired, namely a right to operate a trading station, was now transferred, by agreement, to the Danish authorities. In fact, the Danish Prime Minister stated in a note to the chairman of the Hunters' Council that "the takeover by the State of the trading station at Thule ... does not affect the present legal position of the district".

203. Thus what the State acquired was a limited set of rights to run a trading station, leaving all rights laid down in the Thule Act in the hands of the Inughuit.

204. From this it is clear that the Danish authorities did not consider the Cape York area to be terra nullius. Since all that was acquired was a limited set of rights to run a trading station, not sovereignty, all Danish actions overstepping the contents of this set of rights could be looked upon as an infringement of the Thule Act and the jurisdiction of the Inughuit.

205. In connection with this issue, the Greenlandic former minister of social affairs goes on to note how poorly the Home Rule Government fairs against large powers with conflicting interests.

"The facts surrounding the Thule Air Base and the resettlement of the local population in Qaanaaq, and the fact that the United States Air Force has violated agreements and has used the base as a deposit for atomic bombs, resulting in an air accident with one of the planes loaded with atomic bombs in 1968, reveals the weakness of the Law of the Home Rule Government in relation to powers such as the United States, and even the weakness of the Danish State, which has now raised concerted protests in Greenland and Denmark." <75>

206. The explosion of that B-52 bomber contaminated the area with plutonium. It was 19 hours after the accident before the news reached Denmark. The United States had deliberately held back the information since it feared the political consequences, the reason being that nuclear weapons were banned from Danish territory, and consequently from Greenland, during peacetime. Public opinion in Greenland and in Denmark was calmed down with assurances that this was a unique instance. Nevertheless, nothing was done for the Danish and Greenlandic workers who had to clean the contaminated area without any special protection. Some parts of the four hydrogen bombs involved were never found. Over the years hunters have observed various malformations in the seals and radioactive contamination is feared.

207. In a report released on 29 June 1995, the Government of Denmark admitted publicly that it had had knowledge that the United States had atomic bombs in Greenland. From the beginning of the 1950s and until the fatal accident in 1969, the B-52 bombers had flown thousands of flights over Greenland while carrying atomic weapons. In addition, the United States had had an atomic arms deposit in the Thule base.

208. The report revealed that then-Prime Minister of Denmark, H.C. Hansen, in 1957, without the knowledge of the Government of Denmark, had given the United States a silent "OK" of its atomic policy in Greenland. The Government of Denmark affirms in the report that, because of the secret agreement, the United States had acted in good faith. Nevertheless, there are many indications that Denmark wanted to absolve the United States and blame everything on the former prime minister. What really happened in November 1957 was that the United States, in deep secret, questioned the Prime Minister and the Minister for Foreign Affairs as to whether the Government wanted to be informed if the United States, in fulfilment of the defence treaty for Greenland, was stationing atomic bombs on the island.

209. In addition to these obvious limitations, the Home Rule Authorities' powers are restricted both by Danish national legislation and international agreements entered into by Denmark. Since the Danish Constitution has full effect in Greenland, all constitutional rules must be abided by by the Home Rule Authorities. For example, the power to conduct foreign policy is a constitutional prerogative of the Government of Denmark, and obligations arising out of treaties and other international rules binding on the Kingdom are also binding on the Home Rule Authorities.





Notes

<1> Document E/CN.4/Sub.2/1995/27, paras. 130-331.

<2> Unbelievably enough, the idea of a community of "civilized nations" has shown remarkable capacity of legal survival. It re-emerged in 1945 in the wording of article 38 of the Statute of the International Court of Justice, which is an annex to the Charter of the United Nations.

<3> Quoted by Dieter Dörr "Die Wilden und das Völkerrecht", Verfassung und Recht in Übersee (Hamburg) 24 (1991), p. 379.

<4> Christian Wolff, Ius Gentium: methodo scientifica pertractatum (1764) (Oxford, Clarendon Press, 1934) (2 vols.).

<5> Clive Parry (comp.), The Consolidated Treaty Series (Dobbs Ferry, Oceana Publ., 1969-1986) (231 [treaties] plus 12 [index] volumes).

<6> Document E/CN.4/Sub.2/1995/27, paras. 176-237. Thus, it appeared that in New Zealand, statutory law giving effect to the provisions of the Treaty of Waitangi (1840) has played a crucial role in view of domestication.

<7> Sally Weaver, Making Canadian Indian Policy: The Hidden Agenda, 1968-1970 (Toronto, University Press, 1981).

<8> Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835-1840) (Paris, UGE, 1963), p. 188. Any insufficiency to be detected in the above unofficial English version of the original French is the sole responsibility of the Special Rapporteur.

<9> Significantly, George S. Grossman stressed that "traditional Indian legal practices have received relatively little attention" in the literature on "Indian law"; see George S. Grossman, "Indians and the law", in New Directions in American Indian History (Colin G. Calloway Ed.) (Norman, University of Oklahoma Press, 1988, p. 119).

<10> The contents of this part of the present report drew heavily on Curtis G. Berkey, "United States-Indian relations", in Exiled in the Land of the Free (John Mohawk & Oren Lyons Eds.) (Santa Fe, Clear Light Publ., 1992), pp. 189-225.

<11> The Harvard Classics (vol. 43) (Charles W. Eliot Ed.), American Historical Documents 1000-1904 (New York, P.F. Collier & Sons, 1938), pp. 160, 162, 163.

<12> Quoted by Berkey, op. cit., p. 211.

<13> This provision was recalled in detail by Chief Justice John Marshall in his ruling in Worcester v. Georgia. He also reiterated the original understanding of the scope of federal powers for dealing with Indian nations under the Constitution: "all that is required for the regulation of our intercourse with the Indians, that is, the powers of war and peace, of making treaties and of regulating commerce". See Vine Deloria Jr, "The application of the US Constitution to American Indians," in Exiled in the Land of the Free, op. cit., p. 290.

<14> Berkey, op. cit., p. 204.

<15> M.B. Hooker, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Law (Oxford, Clarendon Press, 1975), p. 313.

<16> Deloria, op. cit., pp. 290-291.

<17> Ibid., p. 296.

<18> Ibid., p. 297.

<19> Ibid., pp. 285-287. See also Robert Williams, "Documents of barbarism: the contemporary legacy of European racism and colonialism in the narrative traditions of federal Indian law", in Arizona Law Review 31 (2) (1989), pp. 237-278.

<20> See Walter Williams, "United States Indian policy and the debate over Philippine annexation: implications for the origin of American imperialism", in Journal of American History 66(4) (1980), pp. 810-838.

<21> The quotes from the Supreme Court cases were taken from the relevant source materials provided to the Special Rapporteur by the American Indian Law Alliance in New York.

<22> Keith Werhahn, "The sovereignty of Indian tribes: a reaffirmation and strengthening in the 1970s", in Notre Dame Lawyer 54 (1) (1978), pp. 8, 9.

<23> Deloria, op.cit., p. 288.

<24> Ibid., p. 289.

<25> Ward Churchill & Glenn Morris, "Key Indian laws and cases", in The State of Native America (A. Jaimes Ed.) (Boston, Southend Press, 1992), p. 19.

<26> See E.g. Milner Ball, "Constitution, Court, Indian Tribes", in 1987
American Bar Foundation Research Journal, pp. 1-140.

<27> Churchill & Morris, op. cit., p. 14.

<28> See E.g. Vine Deloria Jr & Cliffort Lytle, The Nations Within: The Past and Future of American Indian Sovereignty (New York, Pantheon, 1984).

<29> Deloria, op. cit, p. 289.

<30> Churchill & Morris, op. cit., p. 15.

<31> Document E/CN.4/Sub.2/1992/32, paras. 290-297.

<32> Renate Domnick, written communication. The Indian Claims Commission award was attributed in 1979 (not in 1974) for an amount of US$ 26 million. In the proceedings of the Claims Commission, the Treaty of Ruby Valley was generally ignored. There was no doubt among the Western Shoshone, however, that the Treaty was still in force. On this basis, Ms. Domnick thinks that the formulation "a reversal of policy had taken place on the indigenous side" is incorrect, since this was the interpretation of the Court of Claims when the Western Shoshone tried to intervene in opposition to their lawyers. She continues that, taking for granted that the Treaty was still in effect, the Western Shoshone believed that their case was about a reaffirmation of their Treaty rights, so that the people of the United States would be made aware of these and brought to respect them. In her opinion, they were misled by the attorneys who pretended arguing the Treaty, while in reality they pursued a strategy aimed at obtaining the claim money in order to receive the 10 per cent share they were entitled to under the Claims Act. Since the Western Shoshone had no direct access either to the ICC or to the files, they became aware belatedly of the manipulations by their attorneys; they subsequently attempted to counter the latters' strategy. Another important factor according to Ms. Domnick is that one group - the Temoak Band Council - had been singled out as sole plaintiff in a case that concerned the entire territory defined by the Treaty of Ruby Valley and thus the entire Western Shoshone nation. The "reversal of policy" was a result of having uncovered eventually the fraud committed by the attorneys, which led to unified action among the Shoshone to overcome the arbitrarily established "exclusive representation" by the Temoak.

<33> Churchill & Morris, op. cit, pp. 15-16.

<34> Ibid., p. 20.

<35> Thomas Berger, Village Journey. A Report of the Alaska Native Review Commission (New York, Hill & Wang, 1985).

<36> See e.g. John F. Walsh, "Settling the Alaska Native Claims Settlement Act", in Stanford Law Review 38 (1985), pp. 227-263.

<37> Quoted from Information Sheet No. 1, Department of Indian Affairs and

Northern Development (DIAND), February 1989; see also DIAND, Comprehensive Land Claims Policy (Ottawa: Minister of Supply and Services, 1987).

<38> Information Sheet No. 8, Department of Indian Affairs and Northern Development, March 1989. See also Richard C. Daniel, A History of Native Claims Processes in Canada, 1867-1979 (Ottawa, DIAND, 1980).

<39> Billy Diamond, "Village of the dammed. The James Bay Agreement leaves a trail of broken promises", in IWGIA Newsletter 1 (1991), p. 43.

<40> See Robert Mainville, "Visions divergentes sur la compréhension de la Convention de la Baie James et du Nord Québecois", in Recherches amérindiennes au Québec XXIII (1) (1993), p. 75.

<41> See Albert Malouf, La Baie James indienne. (Montréal, Ed. du Jour, 1973).

<42> Hans Pavia Rosing, "National land claims: assessing the Alaskan experience", in Native Power (J. Brosted Ed.) (Bergen, Universitetsforlaget, 1985), p. 313.

<43> Quoted from a recent edition of the James Bay and Northern Québec Agreement (Les Publications du Québec, 1991).

<44> Jean-Maurice Morisset, "Le complexe de la Baie James ou l'escamotage d'une dette", in Ethnies 13 (1991), p. 33.

<45> Mainville, op. cit., p. 76.

<46> See Philip Raphals, "The hidden cost of Canada's cheap power", in New Scientist 1808 (1992), pp. 50-54.

<47> Diamond, op. cit., p. 44.

<48> Document E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/6, para. 86.

<49> Quoted from Information Sheet No. 1, Department of Indian Affairs and Northern Development (February 1989).

<50> See Alternative Funding Arrangements: A Guide (Ottawa: Minister of Supply and Services, 1986).

<51> Task Force to Review Comprehensive Claims Policy, Living Treaties, Lasting Agreements (Ottawa, Minister of Supply and Services, 1985), pp. 5-6. A good illustration of the indigenous viewpoints and traditions regarding treaties is provided in the Report of the National Treaty Gathering held in November 1995 in Winnipeg under the auspices of the Assembly of First Nations.

<52> Michael Asch and Patrick Macklem, "Aboriginal rights and Canadian sovereignty: an essay on R. v. Sparrow", in Alberta Law Review XXIX (2) (1991), p. 516.

<53> Patricio Daza, Ethnies et révolution (Kyon and Geneve, Education et Libération, Editions Que Faire?, 1992).

<54> Daza, op. cit., p. 39.

<55> James Howe, "An ideological triangle: the struggle over San Blas culture, 1915-1925", in Nation-states and Indians in Latin America (G. Urban and J. Sherzer, Eds.) (Austin, University of Texas Press, 1991), p. 20.

<56> Marie Léger, "L'autonomie gouvernementale des Kuna du Panama", in Des peuples enfin reconnus: la quéte de l'autonomie dans les Amériques (Montréal, Editions Ecosociété, 1994), pp. 163-207.

<57> See the intervention of COCNAIA/Consejo Coordinador de Naciones Indias de Argentina before the Working Group on Indigenous Peoples in 1988.

<58> See Vicente Sierra, Historia de la Argentina (Buenos Aires, Scientifico Argentina, 1967), pp. 216-258.

<59> Francisco Frias Valenzuela, Historia de Chile, Tomo I: Los origenes (Santiago, Edición Nacimiento, 1959), p. 253.

<60> Sergio Villalobos, "Guerra y paz en la Araucanía: periodificación", in Araucanía: temas de historia fronteriza (Temuco, Edición Universidad de la Frontera, 1989), p. 33.

<61> See Holdenis Casanova Guarda, Las rebeliones araucanas del siglo XVIII: mito y realidad (Temuco, Edición Universidad de la Frontera, 1987); Maria Mendez Beltrán, "La organización de los parlamentos de Indios en el siglo XVIII", in Relaciones fronterizas en la Araucanía (S. Villalobos et al. Ed.) (Santiago, Edición Universidad Católica, 1982), pp. 107-173.

<62> José Bengoa, Historia del pueblo Mapuche (Santiago, Edición Sur, 1985), p. 35.

<63> Ibid., p. 164.

<64> Ibid., pp. 137-138.

<65> Ibid., pp. 173-174.

<66> Isi Foighel, "Home rule in Greenland", in Nordisk Tidsskrift for International Rel, vol. 48 (1979), p. 4.

<67> Gudmundur Alfredsson, "Greenland and the law of political decolonization", in German Yearbook of International Law, vol. 25 (1982), p. 300.

<68> Lejo Sibbel, Greenland Home Rule (Geneva, roneo, 1995), p. 2.

<69> The Case concerning the Legal Status of Greenland (The Hague, Permanent Court of International Justice, Ser. A/B No. 53, 1933), p. 44, cited in Sibbel, op. cit., p. 3.

<70> The Committee's report was published in Copenhagen in 1921. See Alfredsson, op. cit., p. 300, note 22.

<71> Alfredsson, op. cit., p. 306.

<72> Henriette Rasmussen, "Temas de actualidad del pueblo inuit", in Asuntos indígenas 3 (julio/agosto/setiembre 1995), p. 48.

<73> Rasmussen, op. cit., p. 49.

<74> Rasmussen, op. cit., p. 49.

<75> Rasmussen, op. cit., p. 49.
 

© Copyright 1996-2000

Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights

Geneva, Switzerland  

 

 


Distr.
GENERAL

E/CN.4/Sub.2/1999/20
22 de junio de 1999

ESPAÑOL
Original: INGLÉS

 



COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección de las Minorías
51º período de sesiones
Tema 7 del programa provisional


LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS

 


Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos
entre los Estados y las poblaciones indígenas


Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial

 


INDICE

 

 

 

Párrafos

INTRODUCCIÓN

1 - 33

 

 

 

I. ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES

34 - 92

 

 

 

II. RESUMEN DE LOS HALLAZGOS

93 - 167

 

 

 

A. Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados

108 - 127

B. Otros acuerdos constructivos

128 - 146

C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos bilaterales específicos que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados

147 - 167

 

 

 

III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS DEL PROCESO DE DOMESTICACIÓN

168 - 244

 

 

 

IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

245 - 322

 

 


INTRODUCCIÓN

 

1. En el volumen V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones) de su monumental Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, el Sr. Martínez Cobo (1) destacó la importancia vital que para ciertos pueblos y naciones indígenas de diversos países y regiones del mundo tenían los tratados que estas naciones y pueblos habían celebrado con los Estados-naciones hoy existentes o con los países que en la época ejercían poderes de administradores coloniales.

2. Llegó a la conclusión de que debía realizarse un estudio profundo y cuidadoso acerca de diversos aspectos referentes a las disposiciones que figuraban en esos tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas en la actualidad, a la observancia o falta de observancia efectiva de esas mismas disposiciones y a las consecuencias que todo esto podría tener para los pueblos y naciones indígenas pertinentes.

3. Observó además que, al preparar dicho estudio, deberían tenerse en cuenta los puntos de vista de todas las partes directamente interesadas en estos tratados, tarea que requeriría el examen de un gran volumen de documentación. Por razones evidentes, este trabajo no podía realizarse adecuadamente dentro del marco de su propio estudio.

4. Por lo tanto, recomendó que se dedicara exclusivamente a esta materia un estudio riguroso que tuviera en cuenta los principios y normas vigentes en esta materia y los datos que habrían de suministrar las diversas fuentes interesadas, principalmente los gobiernos y las naciones y pueblos indígenas que habían firmado y ratificado esos tratados o convenios. Opinaba que sólo mediante este tipo de estudio se podría determinar con la precisión necesaria cuál es la condición actual de acuerdos internacionales que implican a poblaciones indígenas (2) .

5. En correspondencia con una iniciativa de su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (3) , en su 39º período de sesiones la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las minorías tomó medidas con respecto a la recomendación del Sr. Martínez Cobo aprobando la resolución 1987/17, de 2 de septiembre de 1987, titulada "Estudio sobre los tratados celebrados entre los pueblos indígenas y los Estados". Al adoptar dichas medidas, la Subcomisión siguió las pautas establecidas en su resolución 1984/35/A, de 30 de agosto de 1984, en la que había decidido examinar las conclusiones, propuestas y recomendaciones del Sr. Martínez Cobo como fuente apropiada para su labor futura sobre la cuestión de la discriminación contra las poblaciones indígenas y para los trabajos de su Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas en esta materia.

6. En su resolución 1987/17, la Subcomisión pidió al Sr. Miguel Alfonso Martínez que preparase, sobre la base de las opiniones y datos del informe del Sr. Martínez Cobo y las opiniones expresadas sobre esta materia en el Grupo de Trabajo y en la Subcomisión, un documento en el que se analice el plan general de un estudio de esa índole y las fuentes de información jurídica, bibliográfica y de otra índole en que debe basarse ese estudio, y que presente el documento a la Subcomisión para su examen en su 40º período de sesiones.

7. La Subcomisión recomendó también que la Comisión de Derechos Humanos recomendase, a su vez, que el Consejo Económico y Social autorizara a la Subcomisión a designar al Sr. Alfonso Martínez Relator Especial, con el mandato de preparar dicho estudio, y que pidiese al Relator Especial que presentara un informe preliminar a la Subcomisión en su 41º período de sesiones (1989). Las recomendaciones que figuran en la resolución 1987/17 fueron presentadas para su examen a la Comisión de Derechos Humanos en su 44º período de sesiones (1988).

8. En su 44º período de sesiones, la Comisión adoptó la resolución 1988/56, en la que se fijan varias directrices relativas a este asunto. Estas determinarán el mandato del Relator Especial en relación con el presente estudio.

9. Conviene advertir que al aprobar la resolución 1988/56, la Comisión amplió, en medida considerable, el alcance del estudio originalmente previsto por la Subcomisión sobre esta cuestión en su resolución 1987/17, al recomendar que el Consejo Económico y Social autorice al Sr. Alfonso Martínez como Relator Especial de la Subcomisión, con el mandato de preparar "un esbozo de los posibles propósitos, el alcance y las fuentes de un estudio que se prepararía sobre la utilidad potencial de los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre las poblaciones indígenas y los gobiernos con objeto de garantizar la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas" (énfasis del autor).

10. Sin embargo, en la resolución 1988/56 la Comisión sólo autorizaba al Relator Especial a preparar y presentar al Grupo de Trabajo un esbozo de un posible estudio, pero no a emprender el estudio propiamente dicho, como había recomendado la Subcomisión. De hecho ésta aplazó su autorización al menos hasta 1989 con el fin de poder adoptar una decisión acerca de si convenía encargar tal estudio al Relator Especial.

11. El 27 de mayo de 1988, en su decisión 1988/134, el Consejo Económico y Social aprobó la resolución 1988/56 de la Comisión.

12. En meses ulteriores de 1988, el Relator Especial presentó al Grupo de Trabajo y a la Subcomisión el esbozo que se le había solicitado (4) . Ambos órganos aprobaron el documento. Además, en su resolución 1988/20 del 1º de septiembre de 1988, la Subcomisión pedía a la Comisión y al Consejo Económico y Social que dén su autorización final para que el Relator Especial emprenda el estudio mencionado en la resolución 1988/56 de la Comisión.

13. En su 45º período de sesiones, la Comisión aprobó, sin debate o votación, la resolución 1989/41, de 6 de marzo de 1989, por la que hacía suyas todas las recomendaciones presentadas al respecto por la Subcomisión en su resolución 1988/20. Así, fueron presentadas al Consejo Económico y Social para su aprobación en su período de sesiones de primavera.

14. Por último, en su resolución 1989/77, de 24 de mayo de 1989, el Consejo confirmó el nombramiento del Sr. Alfonso Martínez como Relator Especial y le autorizó a realizar el estudio.

15. Desde entonces el Relator Especial ha presentado al Grupo de Trabajo y a la Subcomisión un informe preliminar (5) y tres informes sobre la marcha de los trabajos (6) .

16. En su 49º período de sesiones, la Subcomisión, en su decisión 1997/110, de 22 de agosto de 1997, instó al Relator Especial a que presentara ese informe en su debido momento -preferiblemente antes del final de 1997- para que pudiera ser examinado por el Grupo de Trabajo en su 16º período de sesiones y por la Subcomisión en su 50º período de sesiones, en 1998. De conformidad con la mencionada decisión de la Subcomisión, se somete a la consideración de ambos órganos el presente informe final.

17. En cuanto al contenido del informe final, debe recordarse, primero, que desde el comienzo de su mandato el Relator Especial propuso que el estudio se realizara como un todo con una estructura en tres partes.

i) En la primera parte se procedería a un examen de los orígenes de la práctica de concertar tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre las poblaciones indígenas y los Estados, es decir cuál es el papel de los tratados en la historia de la expansión europea a ultramar.

ii) La segunda parte se dedicaría a evaluar la importancia contemporánea de esos instrumentos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión de los Estados, al reconocimiento nacional de los tratados y a las opiniones de las poblaciones indígenas sobre esta cuestión.

iii) La tercera parte estaría dedicada al estudio del valor potencial de todos esos instrumentos como base para la gobernación de las relaciones futuras entre las poblaciones indígenas y los Estados. En la última fase del estudio se examinarían tanto la forma como el contenido de esos instrumentos, así como los posibles mecanismos que podrían establecerse en el futuro para lograr su aplicación (7) .

18. Evidentemente esta última parte se desarrollará a la luz de las situaciones en las que en la realidad las poblaciones indígenas coexisten actualmente unas con otras y con los segmentos no indígenas de la sociedad en muchos Estados. Es el carácter precario que en casi todas partes tiene esta existencia el que inquieta cada vez más a la comunidad internacional, al igual que sucedió cuando se encargó y realizó el estudio de Martínez Cobo.

19. Las investigaciones y análisis del Relator Especial van siguiendo en gran parte su plan inicial al menos en lo que se refiere a las dos primeras partes del estudio.

20. En la fase final del estudio del Relator Especial, se prestará particular atención al valor potencial de todas las posibilidades de establecer una nueva relación entre los sectores indígenas y no indígenas de las sociedades multinacionales valiéndose de los adecuados mecanismos innovadores y de amplias miras que puedan facilitar las posibilidades de resolución de conflictos que sean necesarias.

21. El hecho de que el Relator Especial haya estado trabajando en este estudio durante nueve años y para que su presente informe final pueda reunir las condiciones adecuadas para su publicación por las Naciones Unidas obliga a introducir ciertas inclusiones. En consecuencia, el Relator Especial ha hecho una breve recapitulación de las más importantes conclusiones provisionales que figuraban en sus anteriores informes sobre la marcha de los trabajos, así como en el razonamiento inicial (o modificado) que las indujo. Ha hecho asimismo referencia a casos fundamentales o a ciertas situaciones generales que se revisan a fondo en esos informes. Sin estos antecedentes sería muy difícil apreciar en toda su plenitud el sentido y las posibles ventajas de las conclusiones y recomendaciones que se presentan.

22. Por consiguiente, el capítulo I se ocupa de cuatro temas principales: el proceso de selección (o de eliminación) de casos pertinentes para este estudio; conceptos sobre tratados y concertación de tratados; la importancia que tiene el comprender a fondo cómo evolucionan las relaciones entre indígenas y no indígenas y su situación actual, y definiciones y diferenciación entre las categorías de "poblaciones indígenas" y "minorías". En el capítulo II el Relator Especial presenta sus ideas sobre las tres situaciones jurídicas seleccionadas por sus relaciones con las metas de este estudio, centrándose en casos/situaciones concretos seleccionados para su estudio habida cuenta de sus circunstancias jurídicas/institucionales. El capítulo III describe el proceso general de domesticación de las cuestiones indígenas en sus diversas manifestaciones durante las diferentes fases, así como sus vínculos con la situación actual de las sociedades indígenas. Por último, en el capítulo IV, el Relator Especial expone el conjunto de los elementos que figuran en los capítulos anteriores, para presentar sus conclusiones y recomendaciones con miras a lo que él considera que podría ser una futura estrategia constructiva.

23. Una última observación sobre el contenido del presente informe. El Relator Especial se da perfecta cuenta de que él, y sólo él, es en último término responsable del contenido de las conclusiones y recomendaciones del presente estudio. Pero se da cuenta asimismo de que toda empresa humana puede presentar defectos e insuficiencias y, por consiguiente, no podrá por menos de beneficiarse de críticas constructivas.

24. En este contexto nunca se insistirá bastante en que en muchos de los aspectos y casos examinados, el resultado final de estos muchos años de trabajo, tal como se refleja en el presente documento, se basa en investigaciones (incluidos trabajos en el terreno), en experiencias personales y profesionales y, en particular, en las opiniones de las fuentes disponibles, todo ello elaborado por dos personas solamente: el Relator Especial y su consultora, la Dra. Isabel Schulte-Tenckhoff, a la cual una vez más desea expresar toda su gratitud por su valiosísima colaboración.

25. Por consiguiente, el Relator Especial recibirá con mucho gusto todas las opiniones críticas que le envíen no sólo sus colegas sino también, y en particular, las poblaciones indígenas y los gobiernos que no respondieron a su cuestionario y que se puedan expresar en el curso de los debates que se celebren acerca de este informe final en los próximos períodos de sesiones de 1999 del Grupo de Trabajo y de la Subcomisión. Estas contribuciones se tendrán debidamente en cuenta para su posible utilización como elementos de juicio adicionales que se incorporen al informe antes de que éste pase a ser una publicación oficial de las Naciones Unidas.

26. En este informe final el Relator Especial desea expresar su gratitud a todos los gobiernos que han respondido al cuestionario que se les envió en 1991 y 1992. En particular, a los de Australia y Canadá por el rigor con que lo han hecho y por la valiosa documentación facilitada tanto por su propia iniciativa como a solicitud. Deseamos asimismo dar las gracias a los Gobiernos de Canadá, Chile, España, Estados Unidos de América, Fiji, Guatemala y Nueva Zelandia por las facilidades que nos han dado para las investigaciones en el terreno o por su participación en actividades relacionadas con cuestiones indígenas en sus correspondientes países.

27. Especial reconocimiento merece el interés y la eficacia con que las autoridades de Nueva Zelandia prepararon y coordinaron el programa de actividades del Relator Especial durante su visita oficial al país, en mayo de 1997, así como el hecho de que algunas de sus máximas autoridades (por ejemplo, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Justicia) tuvieron la amabilidad de dedicar una parte de su tiempo a recibirnos personalmente y discutir con nosotros cuestiones relativas al pueblo maorí.

28. Este estudio nunca se hubiera podido concluir sin la cooperación de numerosas poblaciones, organizaciones y autoridades indígenas que han ofrecido al Relator Especial no sólo su valiosísima contribución (en forma de testimonios orales y escritos, de documentos y de imprescindible logística de los más variados tipos), sino también de un estímulo constante para este trabajo.

29. Aun corriendo el riesgo de posibles y lamentables omisiones, debo mencionar el apoyo recibido de las siguientes organizaciones indígenas y órganos institucionales: American Indian Law Alliance, Four Nations of Hobbema, Fund of the Four Directions, Grand Council of the Haudenosaunee Confederacy, Consejo de Todas las Tierras de la Nación Mapuche, Gran Consejo de los Crees (de Quebec), Fundación Rigoberta Menchú, Consejo Internacional de Tratados Indios, Assembly of First Nations (Canadá), Western Shoshone National Council (Estados Unidos), Maaori Legal Services, Teton Sioux Treaty Council, Ka'laui Hawaii, Organización Internacional de Desarrollo de los Recursos Locales, OXFAM y Centro de Documentación, de Investigación y de Información de las poblaciones indígenas (DOCIP) (Ginebra).

30. El Relator Especial desea asimismo expresar su gratitud a las autoridades (ancianos, lonkos, grandes jefes y jefes, dirigentes, consejeros y asesores) de diversas naciones/poblaciones indígenas o a sus organizaciones, entre ellas la Rigoberta Menchú Tum (Nación Maya), los antiguos Leones Oren (Nación Onondaga), Matthew Coon Come y Ted Moses (Crees [de Quebec]), Tony Blackfeather (Nación Teton Sioux/Lakota), J. Wilton Littlechild (Four Nations of Hobbema/Canadá), Domingo Cayuquo, Manuel Antilao, Jorge Pichinual, Juana Santander y Aucan Huilcamán (Nación Mapuche), Ovide Mercredi (Asamblea de Primeras Naciones/Canadá), Cherrilene Steinhauer y Carl Queen (Primera Nación del Lago Saddle/Canadá), Wallace Fox (Primera Nación del Lago Onion/Canadá), Daniel Sansfrere, Michael Nadli, Felix Lockhart, Pat Martel, Jonas Sangri, Rene Lamothe, Gerald Antoine y Francois Paulette (Nación Dene/Canadá), Sharon Venne (Nación Lubikon Cree-Primera Nación Joseph Bighead-Tratado de las Seis Naciones/Canadá), Juan León (Nación Maya), la fallecida Ingrid Washinawatok (Fondo de las Cuatro Direcciones), Ken Deer (Nación Mohawk), Lázaro Pari (Nación Aymará), Bill Means, Antonio González, Jimbo Simmons y Andrea Carmen (IITC), Mililali Trask (Hawaii), Al Lameman (Administración Tribal del Lago Beaver), Kent Lebsock (Alianza Americana de Derecho Indio), R. Condori (CISA), Pauline Tiangora, Naniko, Aroha Pareake Meade, Moana Jackson, Dra. Margaret Mutu, Sir Tipene O'Regan, Sir R. T. Mahuta, Moana Erickson y Shane Solomon (Aotearoa/Nueva Zelandia), así como a Leif Dunfield (Nación Sami). Todos ellos han facilitado al Relator Especial informes y conceptos valiosísimos sobre sus correspondientes poblaciones/naciones y organizaciones.

31. El Relator Especial no puede por menos de expresar su gratitud hacia otras personas indígenas y no indígenas con reconocida autoridad en los diversos aspectos de los problemas indígenas y que, en general, actúan en los círculos de las Naciones Unidas, todas las cuales han contribuido a la labor del Relator Especial brindándole sus conocimientos, experiencia práctica y/o críticas incisivas y constructivas.

32. Gudmundur Alfredsson (tanto mientras desempeñaba sus funciones en el Centro de Derechos Humanos como a título de universitario especializado en esta cuestión), Augusto Willemsen Díaz, el juez E. Durie (del Tribunal de Waitangi), Mario Ibarra, Jacqueline Duroure, el fallecido Andrew Gray, Paul Coe, Renate Dominick, Robert Epstein, Florencia Roulet, Sir Paul Reeves, Anthony Simpson, Alberto Saldamando y los profesores Vine Deloria, Héctor Díaz Polanco, Michael Jackson, Gaston Lyon, Glenn Morris, C. M. Eya Nchama, Douglas Sanders, Mason Durie, Jim Anaya, José Bengoa (su colega en la Subcomisión) y el fallecido Howard Berman merecen mi especial agradecimiento por sus valiosas contribuciones académicas. Naturalmente a ninguno de ellos le corresponde responsabilidad ninguna de cualquier posible carencia que se halle en los diversos informes sobre la marcha de los trabajos o en este informe final del estudio.

33. Por último, y no lo menos importante, el Relator Especial desea expresar toda su gratitud por la asistencia especializada, la paciencia y la cooperación logística que le han concedido todos los que han servido en el minúsculo grupo especial de tareas al que el Centro de Derechos Humanos o la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos han asignado la responsabilidad de los asuntos indígenas. La diligencia y el gran profesionalismo con el que tan exitosamente han desempeñado sus funciones en relación con este estudio (a veces en condiciones extremadamente difíciles) han sido simplemente ejemplares. A este respecto, el Sr. Julian Burger, su director, y su eficacísima colega, la Sra. Miriam Zapata, se han ganado a lo largo de los años el más profundo respeto del Relator Especial.


I. ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES

 

34. Dado el enorme ámbito geográfico, temporal y jurídico del estudio (8) , el Relator Especial decidió desde el principio limitarse a un análisis detallado de un número reducido y representativo de estudios de casos organizados en función de cinco situaciones jurídicas distintas: i) tratados celebrados entre Estados y pueblos indígenas; ii) acuerdos concertados entre Estados u otras entidades y pueblos indígenas; iii) otros acuerdos constructivos concertados con la participación de los pueblos indígenas interesados; iv) tratados concluidos entre Estados que contienen disposiciones que afectan a los pueblos indígenas como terceros; v) situaciones que afectan a pueblos indígenas que no son partes en ninguno de los mencionados instrumentos ni objeto de ellos (9) .

35. Debe advertirse que desde el punto de vista geográfico, el Relator Especial ha considerado su mandato como universal, relativo a cualquier parte del mundo en que la existencia histórica o contemporánea de tratados, convenios y otros acuerdos constructivos esté confirmada o donde puedan existir en el futuro gracias a un proceso de negociación y cooperación (10) .

36. Por consiguiente se examinó una amplia serie de casos procedentes de todos los lugares del mundo y relativos a las cinco situaciones jurídicas antes mencionadas; había entre ellos casos procedentes de los Estados Unidos y Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas, shoshone, lakota, los firmantes indígenas del Tratado Nº Seis, los cree de la Bahía James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica y California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia Francesa), América Latina (kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes e insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos africanos y asiáticos (Birmania/Myanmar, el papel de las compañías concesionarias europeas en Asia meridional y Africa occidental, los san de Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia).

37. Debe recordarse a este respecto que el Relator Especial hubo de proceder a cierta selección en lo que respecta a las directrices adoptadas para la investigación en su conjunto (11) . Esas directrices las ha tenido debidamente en cuenta a todo lo largo de su trabajo.

38. En el curso de su trabajo y a la luz de los numerosos casos/situaciones examinados, el Relator Especial se ha inclinado a reconsiderar la pertinencia para el informe final de las cinco categorías jurídicas enumeradas al comienzo de este capítulo.

39. Dos de esas categorías jurídicas, es decir los acuerdos, en la medida en que puedan ser fundamentalmente distintos de los tratados, y los tratados entre poderes no indígenas que afectan a poblaciones indígenas como partes terceras, van a tener un impacto limitado en las conclusiones y recomendaciones que se formularán en el presente informe final.

40. En primer lugar, en lo que respecta a la cuestión de los acuerdos, el Relator Especial ya encareció la necesidad de un enfoque casuista, ya que "la decisión de las partes en un instrumento legal de designarlo como 'acuerdo' no significa necesariamente que el carácter jurídico de dicho instrumento difiera en modo alguno de los denominados oficialmente 'tratados'" (12) . Este razonamiento está en pleno acuerdo con la tradición jurídica codificada en el derecho internacional contemporáneo mediante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (13) .

41. Por consiguiente, el Relator Especial procedió a seleccionar ciertos factores que han de tenerse en cuenta para determinar cuáles de los instrumentos analizados deben ser considerados como "tratados" y cuáles se han de considerar como "acuerdos". Estos factores son los siguientes: quiénes son las partes en el instrumento, cuáles son las circunstancias de su firma y cuál es el tema del documento (14) .

42. Esos factores se aplicaron en el análisis de dos instrumentos concretos, el Acuerdo de Panglong, de 12 de febrero de 1947 (Birmania/Myanmar), al que después renunció el Estado parte (15) ; y el acuerdo concertado el 22 de agosto de 1788 entre el Capitán Taylor, en nombre de la Corona Británica, y los jefes de Sierra Leona, que no constituye instrumento alguno de derecho internacional atinente a su estudio (16) .

43. En el capítulo III del presente informe se examinarán algunos elementos relativos a otros casos o situaciones actuales que se han denominados "acuerdos", en particular en el contexto canadiense.

44. En segundo lugar, y en lo que respecta a la pertinencia para este estudio de los tratados bilaterales y multilaterales concertados entre potencias no indígenas pero que afectan a pueblos indígenas como terceros, debe advertirse que por falta de tiempo y de recursos, el Relator Especial no ha podido comprobar in situ la importancia práctica que puedan tener estos instrumentos para las poblaciones indígenas, ni examinar más a fondo la documentación existente sobre estos instrumentos.

45. Ello no obstante, al menos un instrumento ya examinado en el primer informe sobre la marcha de los trabajos (17) , sigue siendo interesante a este respecto, el llamado Codicilo Lapp al tratado de límites de 1751 entre Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca. Este Codicilo nunca ha sido abrogado y sigue siendo objeto de una interpretación legal en lo respecta a los derechos de los sami dentro del contexto de las negociaciones bilaterales (Suecia/Noruega).

46. A este respecto merece destacarse el papel del Parlamento sami tanto en Noruega como en Suecia, pero sobre todo en Noruega donde parece ejercer mayor influencia que en Suecia, así como su contribución potencial a la interpretación del Codicilo.

47. Por otra parte, en lo que se refiere concretamente al Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales de países independientes, 1989 (núm. 169), aún queda por ver en qué medida las poblaciones indígenas tienen algún tipo de acceso directo, o la posibilidad de contribuir con eficacia, al proceso que conduce a la ratificación de este Convenio por los Estados en los que viven. Merece señalarse que hasta la fecha sólo han ratificado este instrumento un limitadísimo número de Estados interesados.

48. Aunque diversas organizaciones indígenas han expresado su apoyo al convenio (por ejemplo, la Conferencia Inuit Circunpolar, el Consejo Nacional de Jóvenes Indígenas, y el Consejo Sami), el apoyo no es ni mucho menos unánime. Prueba de ello es la oposición manifestada por cierto número de organizaciones indígenas en el contexto canadiense. Así, por ejemplo, en Canadá no todas las poblaciones indígenas ni todos los sectores de los círculos jurídicos apoyan la ratificación del Convenio pues sus disposiciones van por detrás de las actuales normas nacionales. En otros países donde la legislación vigente en materia de poblaciones indígenas o de fuerza laboral indígena es a este respecto menos avanzada, las poblaciones indígenas pueden adoptar criterios diferentes. Una vez más convendrá plantearse el problema caso por caso.

49. Se ve, pues, que la cuestión de los tratados que afectan a poblaciones indígenas como terceros puede seguir siendo pertinente en la medida en que mantengan su vigencia y en que las poblaciones indígenas estén participando o vayan a participar en el futuro en la aplicación de sus disposiciones. Entre los diez instrumentos previamente seleccionados para su análisis (18) , aparte del Codicilo Lapp, existen otros varios que merecerían un examen más profundo, entre ellos el Tratado Jay de 1794 y el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848, ambos de importancia particular para poblaciones indígenas establecidas en las fronteras de los Estados Unidos con Canadá y con México, respectivamente.

50. Por consiguiente, las conclusiones y recomendaciones que figuran en el presente informe se referirán sobre todo a tres de las cinco situaciones jurídicas originales identificadas: i) cuando hay pruebas de que se trata de tratados/acuerdos internacionales entre poblaciones indígenas y Estados; ii) cuando no existan instrumentos jurídicos específicos bilaterales que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados; iii) situaciones relativas a la cuestión de "otros acuerdos constructivos".

51. En lo que se refiere al papel de estos acuerdos constructivos, el Relator Especial advierte que ciertas actividades que actualmente se están desarrollando en el nivel nacional, por ejemplo en México, en Canadá y en Guatemala en distintas condiciones sociales y políticas, ponen claramente de manifiesto algunos de los problemas fundamentales que él ha tenido que plantearse en el curso de su mandato, en particular sobe la cuestión de los derechos colectivos de las poblaciones indígenas en las actuales sociedades pluriétnicas y la necesidad en ese contexto de mecanismos de resolución de conflictos mutuamente acordados (19) .

52. En relación asimismo con las tres situaciones antes mencionadas, debe señalarse que tanto los propios tratados como su elaboración (en el sentido más amplio del término) son asuntos que, a juicio del Relator Especial, requieren una mayor elaboración conceptual.

53. El Relator Especial considera que debe evitarse caer en la prisión de la terminología existente. Pero esto no impide en modo alguno que se saquen conclusiones de una historiografía no eurocéntrica de tratados y acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados y de la correspondiente situación de las poblaciones indígenas en el derecho internacional, historiografía a la que dedica una sección fundamental de su segundo informe sobre la marcha de los trabajos (20) . La cuestión presenta dos aspectos fundamentales.

54. En primer lugar, en función de los aspectos de este estudio orientados hacia el futuro, es decir, de las lecciones que pueden sacarse del estudio en cuanto a las posibilidades de negociar tratados y otros instrumentos jurídicos consensuados y mecanismos prácticos que aseguren para el futuro mejores relaciones entre las poblaciones indígenas y los Estados, una definición estrecha de "tratado" y "concertación de un tratado" pondrá en peligro o evitará todo tipo de idea innovadora en la materia. Pero lo que hace falta son precisamente ideas innovadoras que resuelvan la situación en la que se encuentran actualmente numerosas poblaciones indígenas.

55. En segundo lugar, una definición estrecha de tratados y concertación de tratados dificultará (o incluso impedirá) que se tengan adecuadamente en cuenta las opiniones de los indígenas sobre estas cuestiones, a causa simplemente de la idea tan extendida de que las poblaciones indígenas no constituyen "Estados" en el actual sentido del término en el derecho internacional, sea cual fuere la situación que en la era del derecho de las naciones se les reconozca como entidades soberanas.

56. Pero también conviene advertir que igualmente erróneo sería dar por supuesto que las poblaciones indígenas no tienen un conocimiento adecuado de la naturaleza, procedimientos y consecuencias de los tratados y la concertación de tratados. Pero algunas autoridades en la materia les atribuyen un total desconocimiento de los principios que rigen esos instrumentos y de sus "códigos". Ello no obstante, no sólo fuentes bibliográficas sino también testimonios directos recogidos por el Relator Especial de fuentes indígenas demuestran claramente lo erróneo de este supuesto.

57. Desde que comenzara esta empresa se le advirtió que el concepto y la práctica de la concertación de acuerdos internacionales, es decir, de pactos entre entidades soberanas, sean naciones, "tribus" o cualquier otra cosa que se llamen, estaban perfectamente claros para los pueblos indígenas de las Américas, de Aotearoa/Nueva Zelandia y de otros lugares ya antes de que llegasen los colonizadores europeos, y así sigue siendo.

58. Además, durante las investigaciones en el terreno, numerosas fuentes indígenas, separadas por océanos, han advertido reiteradamente al Relator Especial que, en diversas ocasiones en el curso de las negociaciones, las partes no indígenas no han informado adecuadamente a sus contrapartes indígenas (es decir a los antecesores de esas fuentes indígenas) sobre la causa y el objeto del pacto, redactado con frecuencia sólo en idiomas europeos y traducido sólo verbalmente. Las dificultades lingüísticas que ello implicaba para las partes indígenas evitaban con frecuencia que pudieran comprender a fondo cuál era la naturaleza exacta y la extensión de las obligaciones que habían asumido en virtud de la versión no indígena de esos textos (o de la construcción de sus disposiciones). Está claro que esta situación no facilita el que las partes indígenas puedan dar un consentimiento libre y consciente del pacto al que le comprometen esas negociaciones. Se puede, pues, deducir que esos instrumentos serían extraordinariamente vulnerables ante cualquier tribunal digno de este nombre.

59. El Relator Especial considera que esos relatos, tratándose en particular de casos que implican la cesión de territorios por las partes indígenas, reflejan la realidad de los acontecimientos, considerando, sobre todo, la condición inherentemente inalienable de sus territorios y las situaciones históricas con que se enfrentaban numerosas naciones indígenas.

60. Ocupándose asimismo de los principios fundamentales que rigen la concertación de tratados y sus "códigos" y utilizando el ejemplo de los primeros tratados africanos con potencias europeas (o con sus sucesores en esa materia), Charles Alexandrowicz ha demostrado que, si bien ciertos conceptos concretos relativos al poder, la autoridad y otros asuntos de organización política pueden ser distintos entre una parte y otra, sin embargo raramente dejaban de encontrar terrenos comunes en lo que respecta a esos principios.

61. En cuanto a la concertación de tratados, entre esos principios fundamentales comunes se encuentran: la necesidad de que haya unos representantes con el mandato de entablar negociaciones, un acuerdo básico sobre el tema de los tratados, y conceptos relativos a la necesidad de ratificación y a la obligatoriedad de cualquier tipo de acuerdo formalmente negociado.

62. Conviene señalar, sin embargo, que aún no se ha realizado ningún estudio exhaustivo sobre los puntos de vista indígenas acerca de cierto número de importantes aspectos de los tratados y la concertación de tratados. Pese a que este aspecto corresponde plenamente al mandato del Relator Especial, éste no ha podido disponer de fuentes suficientes para realizar esa labor. Ello no obstante y de conformidad con las recomendaciones de Martínez Cobo, siempre que ha podido ha tratado de tomar debidamente en consideración los conocimientos indígenas y las situaciones institucionales en el contexto de la historia de los tratados y la concertación de tratados, así como las lecciones que las propias poblaciones indígenas tienden a extraer de este conocimiento, con miras a mejor definir sus relaciones con los Estados en los que ahora viven.

63. Desde un punto de vista más teórico, podría decirse que el principio de reciprocidad corresponde a una característica transcultural de la concertación de tratados. Esto se confirma asimismo teniendo en cuenta cómo el conocimiento que diversas partes indígenas tienen de los tratados perpetúa la naturaleza básica de las relaciones contractuales.

64. Un caso interesante a este respecto, que no es único, es cómo los indígenas comprenden algunos de los tratados vigentes en la actualidad en Canadá, idea fácilmente accesible gracias a varias investigaciones recientemente publicadas (21) . Además de los tratados de la Royal Comission on Aboriginal Peoples, de Canadá, se facilitó gran número de informes sobre la interpretación indígena de tratados. Desafortunadamente, el Relator Especial no ha tenido la oportunidad de estudiar con detalle todas esas relaciones. Ello no obstante, no hay duda de la importancia que tienen tanto para hacer frente a la situación de los indígenas en Canadá como para sus conclusiones en el presente informe final.

65. Una última observación sobre el tema general de los tratados: el Relator Especial no ha podido evaluar con precisión todas las relaciones posibles entre esta problemática y la cuestión general de "los derechos humanos de las personas indígenas". Evidentemente, esta idea es muy distinta de la de "los derechos de las poblaciones indígenas", de ámbito mucho más amplio y que de hecho incluye a esos derechos individuales.

66. En lo que respecta al contexto de este informe final y de acuerdo con el texto del mandato del Relator Especial, el proceso de "domesticación" de todas las cuestiones relativas a las poblaciones indígenas tiene importancia particular y es evidente que en esta última fase final de su trabajo exige un análisis y elaboración más detallados. Es necesario realizar un estudio más extensivo del origen de este proceso si se quieren comprender más a fondo los elementos jurídicos y socioeconómicos cruciales de la situación actual de esos pueblos, tal como se manifestó en las antiguas colonias de asentamientos europeos (y en los Estados que las sucedieron) en el momento en que se originaron las relaciones, también tal como ahora existen en los actuales correspondientes Estados multinacionales de América Latina, África, Asia, el Pacífico y Europa Septentrional. Por consiguiente, esta cuestión se tratará in extenso en las conclusiones que se presentan en el capítulo III de este informe final.

67. Por otra parte, el proceso de domesticación de las cuestiones indígenas debe situarse en el contexto de la independencia/descolonización de los países latinoamericanos, africanos, asiáticos y del Pacífico (que difieren en gran medida), pues ello plantea un nuevo problema muy oportuno, es decir el de la pertinencia del concepto de "indigenidad" haciendo referencia a todos los casos posibles de "pueblos oprimidos por el Estado", incluidas las "minorías" en el contexto particular de los actuales Estados africanos, asiáticos y del Pacífico.

68. En estos últimos países, la era de la descolonización trajo consigo cambios radicales en el concepto del calificativo "indígena". Este era el resultado de un nuevo contexto político cuyo símbolo más perceptible era la emergencia, de acuerdo con el derecho internacional contemporáneo, de gran número de nuevos Estados. Así, desde el punto de vista conceptual, el Relator Especial considera necesario restablecer una clara distinción entre poblaciones indígenas y minorías nacionales o étnicas. Por supuesto no se ha de considerar que esta diferenciación implica un defecto de reconocimiento de los derechos colectivos de esas minorías como sociedades diferentes.

69. A ese respecto debe advertirse que en 1991, cuando comenzó este trabajo y se estaban estableciendo las directrices para el conjunto de la investigación, el Relator Especial decidió hacer una distinción estricta entre "minorías" y "poblaciones indígenas" (22) . Además no debe olvidarse que, de acuerdo con los criterios que adoptara en 1995 en lo que respecta a su plan de trabajo futuro, "el énfasis del estudio debe centrarse, en su fase final, en casos y situaciones en que la categoría "pueblos indígenas" está ya indubitablemente establecida desde un punto de vista histórico y actual" (23) .

70. Años de investigaciones y reflexión en distintos niveles del sistema de las Naciones Unidas, en particular por la Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión, no han permitido obtener una definición generalmente aceptada del término "minoría", ni de los calificativos que con frecuencia se le asocian, como "étnica" o "nacional".

71. Por otra parte, la importancia de la "definición de trabajo" de "pueblos indígenas" formulada por el Relator Especial José Martínez Cobo en la última parte de su estudio, radica en el hecho de que sus conclusiones han sido reconocidas por la Comisión y sus órganos subsidiarios como "una base de trabajo aceptable".

72. Ello no obstante, como ya se dijo antes en los informes sobre la marcha de los trabajos de este estudio, Martínez Cobo, en su intento de ampliar su "definición de trabajo" a todos los casos sometidos a su atención en el curso de su mandato, tendía a acumular situaciones que, a juicio de este Relator Especial, deberían ser separadas a causa de sus diferencias intrínsecas.

73. Estas diferencias se basan en diversos factores históricos que exigen que se establezca una clara distinción entre el fenómeno de la expansión territorial por las naciones indígenas hacia áreas adyacentes y el de la colonización organizada por potencias europeas de los pueblos que, desde tiempo inmemorial, habitan territorios de otros continentes.

74. Al Relator Especial y en relación con el presente estudio le inquieta particularmente el hecho de que, en el contexto de la actual práctica de las Naciones Unidas y de acuerdo con los instrumentos jurídicos y normas internacionales existentes, la garantía de una protección internacional efectiva de los derechos de las minorías se confina en gran medida al ámbito de los derechos individuales. Además, este tema general se trata sobre todo como correspondiendo a la jurisdicción interna de los Estados, con lo cual queda excluida toda estrategia alternativa.

75. Y sin embargo, las poblaciones indígenas conceden precisamente una importancia considerable al reconocimiento, promoción y garantía de sus derechos colectivos, es decir de sus derechos como grupos sociales. Del mismo modo, tratan de conseguir que se establezcan mecanismos internacionales para la resolución de conflictos con las autoridades estatales, en particular en relación con los derechos reconocidos o adquiridos gracias a instrumentos que gozan de reconocimiento internacional, como los tratados.

76. Por consiguiente, el Relator Especial ha expresado la opinión de que los pueblos indígenas, aunque puedan constituir minorías numéricas en los muchos países donde están viviendo, no son "minorías" en el sentido en que se utiliza en las Naciones Unidas y con miras a una posible acción práctica por parte de la Organización (24) . Del mismo modo, una minoría nacional o étnica no se ha de considerar como una "población indígena" en el contexto de las Naciones Unidas.

77. Merece señalarse que la política de las Naciones Unidas a este respecto está ya bien establecida; en particular desde 1994 cuando se creó el Grupo de Trabajo sobre Minorías dentro del marco de la Subcomisión y por decisión del Consejo Económico y Social a recomendación tanto de la Comisión como de la propia Subcomisión (25) .

78. Reflexionando sobre conceptos, el Relator Especial consideró necesario subrayar que, en los contextos africano y asiático, la problemática de las comunidades indígenas raramente es coextensiva con la de las relaciones entre tratados (26) , si bien podría suceder que existan excepciones que merezcan un estudio más detenido, como es el caso de los masai, dado su papel en las negociaciones que condujeron a Kenya a la independencia.

79. Es cierto de todas formas que muchas comunidades pudieran considerarse como pueblos indígenas en el contexto del estudio de Martínez Cobo, sobre la base de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero excluyendo otros factores tales como su "indigenidad" de hoy día comparada con la idéntica "indigenidad" de otras comunidades que coexisten en la era post-colonial en el territorio de prácticamente todos los Estados de los continentes africano y asiático) tienden a no ser parte de tratados o acuerdos ni con las potencias coloniales ni con los Estados que sucedieron a esas potencias tras la descolonización y la independencia (27) .

80. Sin embargo debe advertirse que el Relator Especial no ha podido evaluar todas las posibles duplicaciones y contradicciones en todas las materias relacionadas con los tratados y la problemática indígena general en los contextos africano y asiático.

81. Además, a este respecto, podría legítimamente señalarse que el legado de las áreas tribales "protegidas" en África y Asia (especialmente en las regiones que formaron parte del imperio colonial británico, por ejemplo, la India y África meridional) ha planteado cierto número de problemas concretos, en particular al reflejarse en el trabajo de ciertas organizaciones internacionales que, como la Organización Internacional del Trabajo y la Organización de Estados Americanos, han contribuido a aumentar la confusión sobre la cuestión de la dicotomía clara y bien establecida minorías/indígenas.

82. Pese a las importantes lagunas existentes a este respecto, el Relator Especial ha podido establecer algunas reglas provisionales sobre la cuestión, en particular sobre el estado y situación de pueblos indígenas que aún no son parte de ningún instrumento jurídico bilateral formal y consensuado.

83. Conviene recordar que numerosos representantes de los que se describen como grupos/minorías/pueblos de África y Asia oprimidos por el Estado han sometido sus casos a la atención del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas por faltarles otros foros donde pudieran presentar sus quejas. En la actualidad se trata de remediar esta situación mediante el establecimiento del Grupo de Trabajo sobre Minorías.

84. Se deduce que, si bien una determinada situación podría ser apta para someterse a un examen general dentro del marco de las actividades de las Naciones Unidas en los temas generales de prevención de la discriminación y protección de las minorías, su pertinencia es tangencial, extremadamente limitada o no existente en un contexto contemporáneo y en lo que respecta a la elaboración de tratados/acuerdos y pactos constructivos entre poblaciones indígenas y Estados, incluyendo su papel ante futuros acuerdos entre partes indígenas y no indígenas, en particular en lo que respecta al presente estudio a la luz del mandato que la resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos confía al Relator Especial.

85. En esta fase final del estudio y como ya se ha explicado antes la atención se ha centrado sólo en aquellas situaciones que, a juicio del Relator Especial, se ha confirmado sin duda alguna que se trata de poblaciones indígenas.

86. En lo que hace a esta importante cuestión, el Relator Especial considera su deber hacer notar que -tal como era de esperar- los contenidos de esta parte final del capítulo I de su informe final (párrafos 66-85) despertaron reacciones críticas provenientes de un cierto número de participantes en las labores del Grupo de Trabajo en 1998, cuando se circuló como documento de trabajo de éste la versión no editada (y sólo en idioma inglés) del presente informe final. Vale subrayar que tanto en sus intervenciones en el curso del debate sostenido al respecto, como en las conversaciones mantenidas fuera de la sala de sesiones, y también en comunicaciones que le dirigieron ulteriormente, varios participantes provenientes de Asia y África le hicieron saber al Relator Especial su total inconformidad con lo por él expresado en esos párrafos antes mencionados.

87. Tal y como se comprometió a hacer al final del debate sostenido durante el 16º período de sesiones del Grupo de Trabajo el pasado año (véase E/CN.4/Sub.2/1998/16, párr. 102), el Relator Especial ha analizado con todo detenimiento y seriedad esos comentarios críticos, en particular los contenidos en las comunicaciones que le fueron remitidas por escrito con posterioridad a aquel debate. Dejando de lado ciertas invectivas inaceptables (por insustanciadas) contenidas en alguna de esas comunicaciones -tales como atribuirle un predominio de "valores colonialistas y tal vez incluso racistas" a su mentalidad y sus enfoques metodológicos en la cuestión-, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que los argumentos avanzados en ellas no resultan suficientes para hacerle modificar los criterios fundamentales que han quedado expuestos en los aludidos párrafos precedentes de este informe; todos los cuales reitera en esta oportunidad.

88. Tal reiteración se justifica, básicamente, dado que en ninguna de ellas se hace un esfuerzo serio por contraponer argumentos de peso al hecho evidente de que en el África y el Asia de la época post-colonial, los grupos/minorías/etnias/pueblos que reclaman el ejercicio de derechos presunta o realmente conculcados por las autoridades autóctonas hoy existentes en los Estados en que habitan, por elemental lógica no pueden reclamar para sí, unilateralmente y en exclusiva, la condición de "indígenas" en el marco de las Naciones Unidas, a criterio del Relator Especial.

89. Como antes se ha mencionado y dado el carácter excluyente que en este contexto tiene el vocablo "indígena", a otros grupos, minorías, etnias o pueblos que con aquéllos conviven en el marco territorial de un Estado multinacional o multiétnico africano o asiático de nuestros días, cuyas fronteras (a veces tal vez aberrantes) tienen su origen en una situación colonial hoy ya tal vez legalmente superada, pero cuya larga sombra continúa proyectándose aún en la contemporaneidad. Esos Estados -cuya existencia como tales es, en la mayoría de los casos, bien reciente- tienen no sólo el derecho, sino también el deber de preservar su frágil integridad territorial. El riesgo de atomización (o "balcanización") que para ellos implican tales pretensiones unilaterales de "indigenismo" no puede, lógicamente, tomarse a la ligera. Vale apuntar que en circunstancias históricas tal vez menos defendibles, muchos Estados desarrollados, con siglos de experiencia ya como Estados-nación, invocan idénticas reticencias ante tal posibilidad, por remota que ella sea actualmente.

90. Resumiendo: Por lo anterior el Relator Especial insiste en su criterio de que las situaciones descritas más arriba, y que tienen como escenario a Estados africanos o asiáticos deben ser analizadas en otros foros de las Naciones Unidas distintos a los que se encargan hoy de los problemas de los pueblos indígenas; en particular, en el Grupo de Trabajo sobre Minorías de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.

91. Resulta preciso reiterar, asimismo, que no es el caso de que el Relator Especial defienda la absurda posición de negar la existencia en esos continentes -como se afirma en algunas de esas intervenciones y comunicaciones- de pueblos, etnias, minorías o grupos autóctonos en ellos, sino justamente de todo lo contrario: todos lo son. Por ello, salvo ciertos casos mencionados en este propio informe (o algunos otros que una información ulterior permita enfocar con mayores precisiones), la denominación "indígena" -excluyente por definición- resulta particularmente inadecuada en el contexto de la problemática afroasiática, y en el marco de las actividades de Naciones Unidas.

92. Finalmente, en lo que hace a algunas otras observaciones críticas formuladas a los juicios emitidos en este propio informe sobre esta misma cuestión, el Relator Especial se permite subrayar que el gran valor y respeto que le merecen los criterios expresados sobre dicho asunto, en sus obras respectivas, tanto por el Relator Especial Sr. Martínez Cobo, como por nuestra distinguida Presidenta-Relatora, la Dra. Erica Irene Daes, no significa, obviamente, la necesidad obligada por su parte de compartir tales criterios.


II. RESUMEN DE LOS HALLAZGOS

 

93. En los tres informes sobre la marcha de los trabajos presentados hasta ahora, el Relator Especial ha tratado de ocuparse no sólo de los distintos aspectos de la cuestión de los tratados entre poblaciones indígenas y Estados identificados por el Sr. Martínez Cobo (28) , sino también de los aspectos relacionados con convenios y otros acuerdos constructivos, tal como solicitaran la Comisión y el Consejo Económico y Social.

94. Esas cuestiones son, entre otras, aquellas que están cubiertas por tales instrumentos, su situación jurídica actual, su aplicación o no aplicación, y las consecuencias que todo ello pueda tener para los pueblos indígenas.

95. Estos aspectos se trataron sobre la base de diversas fuentes y documentación, incluyendo las respuestas recibidas a los dos cuestionarios distribuidos dos veces al comienzo del mandato (29) ; los resultados de las investigaciones en el terreno y en los archivos realizadas por el Relator Especial o por su consultor; y una amplia documentación y otros materiales presentados por las partes interesadas, Estados, pueblos u organizaciones indígenas, investigadores y otras personas interesadas.

96. El enorme volumen y diversidad de estos documentos han obligado al Relator Especial a dedicar una atención particular a la estrategia general del estudio y a sus dificultades metodológicas y teóricas. En el primer informe sobre la marcha de los trabajos se describen las principales estrategias adoptadas a este respecto (30) . Podrían resumirse de la siguiente manera.

97. El Relator Especial insistió desde el comienzo en la necesidad de una metodología interdisciplinaria, aunque muy enfocada en el aspecto jurídico (31) .

98. Todo intento de explorar y comprender las representaciones y las tradiciones indígenas en lo que respecta a tratados, convenios y otros acuerdos constructivos deberá realizarse de forma que se favorezca un criterio descentralizado de cultura, sociedad, derecho e historia, y que pueda enjuiciarse críticamente todo etnocentrismo, eurocentrismo y paradigma evolucionista.

99. Por otra parte, es preciso estudiar y tomar en consideración detenidamente la estrecha conexión existente entre la problemática indígena y los fenómenos del colonialismo, la dominación y las políticas asimilacionistas. Esta conexión se realiza asimismo en las disciplinas académicas implicadas (como la antropología), así como en el discurso jurídico y en el derecho positivo (32) .

100. Existen numerosos ejemplos históricos del derecho como instrumento del colonialismo como son la doctrina de la terra nullius, y los sistemas de la encomienda y el repartimiento, instituidos en América Latina por la Corona Española en el siglo XVI, los llamados "tratados de transferencia" impuestos a las naciones indígenas del sudeste de los Estados Unidos bajo el presidente Jackson en los años 1830, así como los diversos tipos de legislación estatal que contradicen o ignoran jurisdicciones indígenas previamente reconocidas, como la ley de los siete grandes delitos y la ley de posesión privativa de Dawes, aprobadas por el Congreso de los Estados Unidos en los años 1880, la ley india federal de Canadá, la legislación post-mabo en Australia y numerosas leyes promulgadas en diversos lugares de América Latina.

101. Y sin embargo, con raras excepciones, los discursos de las propias leyes, incluidos los tratados y la concertación de éstos en el contexto de la expansión europea en ultramar y de sus sucesores en los territorios conquistados, no son inmunes a anacronismos y a razonamientos ex post facto, de manera que condonan la discriminación de los pueblos indígenas en vez de ofrecerles un tratamiento justo y equitativo.

102. Una historiografía crítica de las relaciones internacionales muestra claramente los peligros que ofrece este tipo particular de razonamiento, que proyecta sobre el pasado la actual situación de domesticación de pueblos indígenas resultante de la evolución sucedida sobre todo en la segunda mitad del siglo XIX bajo el impacto del positivismo jurídico y de otras teorías defendidas por las potencias coloniales europeas y sus sucesores.

103. En su segundo informe sobre la marcha de los trabajos, el Relator Especial trata, entre otras cosas, de evaluar la contribución de esa historiografía a una mejor comprensión de tratados y otros instrumentos jurídicos mutuamente acordados por poblaciones indígenas y Estados, tomando en consideración en particular los trabajos de Charles H. Alexandrowicz y otros autores importantes (33) .

104. Como ya se dijo (párrafo 55), la principal observación resultante de esos trabajos es la relacionada con el amplio reconocimiento por parte de las potencias europeas y de sus sucesores, al menos durante la era del derecho de las naciones, de los "pueblos de ultramar", incluidas las poblaciones indígenas en el sentido actual del término, como entidades soberanas.

105. Por consiguiente, la problemática de los tratados indígenas y otros instrumentos jurídicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos pueblos radica en lo que el Relator Especial ha denominado un proceso de retrogresión, mediante el cual se les ha privado (o reducido en gran medida) de tres de los cuatro atributos esenciales en los que se basaba su situación original como naciones soberanas, es decir su territorio, su capacidad reconocida de suscribir acuerdos internacionales y sus formas específicas de gobierno (34), por no mencionar la reducción sustancial de sus correspondientes poblaciones en muchos territorios del mundo entero, resultante de diversos factores entre los que se incluyen las políticas asimilacionistas.

106. Nunca se insistirá bastante en la importancia de este aspecto, habida cuenta sobre todo de que el objetivo final del estudio se refiere a la utilidad potencial de un nuevo proceso de reversión que termine por conducir a un reconocimiento renovado de los pueblos indígenas como colectividades diferenciadas, permitiéndoles así recuperarse de decenios, o incluso de siglos, de discriminación e integración forzada.

107. En este contexto se ha de enjuiciar el siguiente resumen de las observaciones del Relator Especial con respecto a las tres principales categorías de instrumentos jurídicos retenidas para su estudio (véase el párrafo 93).


A. Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados

 

108. En sus investigaciones iniciales, el Relator Especial se centró, por la fuerza de las circunstancias, sobre la situación de las antiguas colonias de asentamientos europeos, especialmente en América del Norte y el Pacífico, dada la frecuente práctica de concertación de tratados en el contexto de la política colonial británica y francesa.

109. Debe advertirse que, aunque el Relator Especial afirmó inicialmente que el número de tratados que podrían investigarse retroactivamente hasta los tiempos coloniales en América Latina sería escaso o nulo (35) , nuevas investigaciones le han obligado a reconsiderar esta opinión. Su nuevo criterio se manifiesta en el tercer informe sobre la marcha de los trabajos, en particular en lo que respecta al ejemplo de los parlamentos mapuches (Chile). En la fase final de su trabajo, el Relator Especial se inclina a aceptar que el origen, causas y desarrollo de estos instrumentos jurídicos podría compararse prima facie y desde ciertos puntos de vista, a los de ciertos tratados indígenas en los territorios británicos y franceses de Norteamérica (36) .

110. Al establecer unas relaciones jurídicas formales con los pueblos de ultramar, las partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban negociando y entablando relaciones contractuales con naciones soberanas, con todas las implicaciones legales que tenía ese término durante el período que se considera (37) .

111. Esto sigue siendo cierto a pesar del actual predominio de unas nociones más restringidas y promovidas por el Estado de "autogobierno", "autonomía", "nación" y "asociación" indígena, aunque sólo sea porque la "legitimación" de su colonización e intereses comerciales han obligado a las potencias europeas a reconocer a las naciones indígenas como entidades soberanas.

112. Pero en el curso de la historia y como antes se ha señalado, los nuevos arribantes trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del reconocimiento de sus diversas formas de organización social y de sus estatutos como sujetos de derecho internacional.

113. Los diversos caminos y medios utilizados en el proceso de dominar las relaciones con los pueblos indígenas en el contexto de las antiguas colonias europeas se han tratado tanto en el segundo informe sobre la marcha de los trabajos (Nueva Zelandia, Australia y el caso único de Hawai) (38) como en el tercer informe sobre la marcha de los trabajos (Canadá, Estados Unidos y Chile) (39) . Después, en el capítulo III, se hace una exposición más general y detallada de este proceso y sus consecuencias.

114. De todas formas, llegados a este punto, debe insistirse en que el paso por los pueblos indígenas de su situación de naciones soberanas al de entidades dominadas por un Estado suscitó diversas cuestiones y planteó problemas específicos desde el punto de vista de este estudio.

115. Ante todo, en el caso de las relaciones de tratados, se observa una tendencia general a poner en tela de juicio el que los tratados en los que intervienen poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho internacional. Este punto de vista, muy extendido en los medios jurídicos y en las publicaciones universitarias (40) , se ha ido basando alternativamente en tres supuestos: o bien se ha considerado que los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido que da a este término el derecho internacional; o bien que los tratados que implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual sentido convencional del término, es decir de instrumentos concertados entre Estados soberanos (de aquí la posición adoptada por el aparato judicial de los Estados Unidos y Canadá en virtud de la cual los tratados que implican a pueblos indígenas se consideran como instrumentos sui generis); o bien que esos instrumentos jurídicos han sido simplemente superados por la realidad de la vida tal como se refleja en la legislación interna de los Estados.

116. Sea cual fuere el razonamiento que se adopte, el punto de vista dominante, tal como se refleja generalmente en las publicaciones especializadas y en las decisiones administrativas estatales, así como en las decisiones de los tribunales interiores, considera que los tratados que implican a poblaciones indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que se debe elaborar y después poner en práctica y evacuar a través de los mecanismos internos existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales.

117. De todas formas merece destacarse que las partes indígenas de esos tratados no comparten esta idea, pues sus propias tradiciones sobre las disposiciones de los tratados y la concertación de éstos (o la negociación de otros tipos de pactos) sigue defendiendo el carácter internacional de tales instrumentos. En efecto, para numerosos pueblos indígenas los tratados concluidos con las potencias europeas o sus sucesores territoriales de ultramar son, sobre todo, tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdicción general de unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última posibilidad iría en detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás derechos inalienables como pueblos.

118. Al mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han rechazado la idea que mantienen las partes estatales de que los tratados suponen una cesión incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a los Estados colonizadores.

119. Merece señalarse a este respecto que ciertos países como Chile, Nueva Zelandia y Canadá están concediendo una atención cada vez mayor a las ideas indígenas sobre los tratados. Por consiguiente, en su reciente informe final, la Royal Comission on Aboriginal Peoples, establecida por el Gobierno canadiense, recomienda que se utilice la historia oral de los tratados, transmitida de boca a boca y de generación a generación entre los pueblos indígenas, como complemento de la interpretación oficial de los tratados basados en el documento escrito (41) .

120. De todas formas las contradicciones que se observan en la historiografía e interpretación de los tratados, y que dependen de si se está haciendo referencia a ideas sobre la materia promovidas por el Estado, al discurso jurídico de las autoridades académicas o a las tradiciones mantenidas por las propias poblaciones indígenas, es indudable que por sus consecuencias prácticas crean una situación conflictiva.

121. Además esas contradicciones suponen un gran hándicap para la formulación y realización de futuros instrumentos jurídicos negociados entre poblaciones indígenas y Estados: no es necesario insistir en las dificultades que ofrece el negociar esos nuevos instrumentos sin que previamente se hayan identificado y concertado las cuestiones fundamentales.

122. Esta observación se refiere sin duda alguna a todas las cuestiones relacionadas con tratados/acuerdos. Un ejemplo es la oposición que según se ha alegado existe, en el contexto canadiense, entre los tratados de paz y amistad (concertados en el siglo XVIII y antes) y los llamados tratados numerados de "cesión de tierras" (concertados en especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX). Contradicen esta oposición las partes indígenas de numerosos tratados, que consideran que son parte de un tratado de paz, amistad y alianza, pero que no por ello ceden sus territorios ni su original situación jurídica de soberanía. Las mismas discrepancias se pueden observar en Estados Unidos y Nueva Zelandia.

123. Un examen más detallado de las disposiciones de los tratados concertados entre pueblos indígenas y Estados revela asimismo que en la mayor parte de los casos el tema de esos tratados es común en el derecho internacional, sea cual fuere el período histórico considerado; así, pues, esos tratados tratan de cuestiones como guerra/paz, disposiciones comerciales, protecciones de los sujetos/ciudadanos de cada parte firmante, etc.

124. Por otra parte, aun cuando el actual discurso jurídico predominante mantiene que los tratados entran sobre todo dentro del ámbito doméstico de los Estados, la forma como se tratan en las leyes municipales y en los tribunales nacionales plantea cierto número de cuestiones.

125. A este respecto, el hecho de que las partes estatales no respetasen o violasen las obligaciones asumidas en el marco de tratados existentes, la abrogación unilateral del propio tratado (o de ciertas partes de éste) mediante leyes estatales u otros mecanismos, o incluso el hecho de que las partes estatales no ratificasen tratados negociados con pueblos indígenas fueron problemas que desde el comienzo de su trabajo identificó el Relator Especial al ocuparse de la importancia de los tratados/acuerdos en el nivel nacional.

126. De una forma u otra esos problemas están relacionados con la mayor parte de las situaciones jurídicas seleccionadas por el Relator Especial para su estudio; lo que es más, no son sólo situaciones históricas sino que se plantean también tratándose de pactos más modernos (42) .

127. Se deduce que difícilmente puede darse por supuesto en la actualidad que tratados existentes y reconocidos que afecten a pueblos indígenas van a ser respetados y aplicados. Además, aún no se sabe con precisión hasta qué punto esta situación va a influir sobre las modalidades de los acuerdos que en el futuro se negocien entre pueblos indígenas y Estados. Evidentemente ello tendrá diversas consecuencias prácticas para la situación y personalidad jurídica de las poblaciones indígenas, tanto en el nivel nacional como en el internacional.


B. Otros acuerdos constructivos

 

128. En cuanto a la expresión cuasijurídica "otros acuerdos constructivos", se recordará que el Relator Especial ya la definió desde el comienzo como "cualquier texto jurídico y otros documentos que representaran una participación consensual de todas las partes en una relación jurídica o cuasijurídica" (43) .

129. El principal ejemplo examinado bajo el título "otros acuerdos constructivos" hace referencia al Gobierno Autónomo de Groenlandia. Desde el comienzo de su mandato, basándose en varios documentos presentados por los delegados de Groenlandia y el Gobierno de Dinamarca al Grupo de Trabajo, el Relator Especial consideró que convenía evaluar si el tipo de procedimiento establecido por Dinamarca en 1979 podría ser útil para conseguir unas mejores relaciones entre las partes indígenas y las no indígenas (44) .

130. En su más reciente análisis detallado sobre el Gobierno Autónomo de Groenlandia (45), quedó demostrado, a juicio del Relator Especial, que el dispositivo en cuestión impone varias restricciones a la población indígena de la isla, tanto en términos de procesos que conducen a su establecimiento como por los efectos de sus disposiciones. Así, por ejemplo, como la Constitución danesa tiene plena vigencia en Groenlandia, las autoridades del Gobierno Autónomo deben respetar todas las disposiciones constitucionales en sectores fundamentales como la política exterior y las obligaciones que se desprenden de los acuerdos internacionales firmados por Dinamarca.

131. Esto hubiera podido tener ciertos visos de legitimidad en cuanto a la realidad del ejercicio del derecho a la autodeterminación de los groenlandeses si en la formulación y aplicación de la autonomía no se hubiera limitado la efectividad de la aportación de la población indígena de Groenlandia.

132. El Relator Especial considera que el tipo de "régimen autonómico" previsto por la ley del Gobierno Autónomo no equivale al ejercicio del derecho de autodeterminación por parte de la población de Groenlandia. Del mismo modo, piensa que la forma como se desarrollaron las discusiones entre funcionarios groenlandeses y daneses antes de la implantación del Gobierno Autónomo en 1979 de ninguna manera puede considerarse como un ejemplo constructivo de ejercicio sin restricciones de lo que es un derecho inalienable.

133. En otros países se están desarrollando negociaciones con miras a establecer (o poner en práctica) regímenes autonómicos, o a adoptar medidas que reconozcan un estatuto jurídico particular para las poblaciones indígenas, tanto si se trataría de incluirlo en la ley como de que formase parte de la Constitución nacional. El Relator Especial ha conocido algunos ejemplos notables como los relativos a los kuna yala de Panamá y la región atlántica de Nicaragua (46) . Conviene asimismo conocer la evolución que está teniendo lugar en Guatemala en estos últimos años.

134. Estos regímenes de autonomía han tenido (o pueden tener) ciertas ventajas para los pueblos indígenas. En el caso de Panamá, por ejemplo, la autonomía ha permitido que el Estado reconozca a las autoridades políticas tradicionales de los indios kuna, en particular al Congreso General Kuna, que puede ejercer cierto control sobre las políticas de desarrollo dentro del territorio indígena.

135. Pero el Relator Especial advierte que el reconocimiento de una "autonomía" de las poblaciones indígenas dentro del Estado (cualesquiera que sean los poderes o las restricciones que conlleve), con toda probabilidad no va a suponer el fin automático de las aspiraciones de los Estados a ejercer en último término la máxima autoridad posible (incluida la integración y la asimilación de esas poblaciones), ni va a anular los derechos inalienables que esos pueblos puedan poseer como tales.

136. Además deberán evaluarse caso por caso los mecanismos por los que los "regímenes autonómicos" para las poblaciones indígenas se están formulando y aplicando, con miras a comprobar que realmente ha habido un consentimiento libre y consciente de todas las partes interesadas, en particular de las poblaciones indígenas (47) .

137. Inquietudes similares podrían suscitar otras situaciones jurídicas que ciertas fuentes podrían describir como "acuerdos constructivos" en particular el Acuerdo de la Bahía del James y de Quebec septentrional (Convención en su versión francesa), el primero de una serie de los llamados "acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" en Canadá, que fueron estudiados por el Relator Especial en su tercer informe sobre la marcha de los trabajos (48) .

138. Estas inquietudes se refieren, entre otras cosas, al hecho de que en este caso particular, las negociaciones para el tratado sólo se pusieron en marcha después de una considerable agitación consecutiva a un enorme proyecto hidroeléctrico patrocinado por el Gobierno. Además, los muchos litigios que el acuerdo en cuestión ha generado han inducido al Relator Especial a examinar con sumo rigor la eficacia de las negociaciones del tratado en una situación de dificultades económicas, ambientales y políticas resultantes de unas políticas gubernamentales unilaterales.

139. Dada la actual prevalencia de la política de los acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales en Canadá y la mucha documentación que ha de revisarse a este respecto, por ahora el Relator Especial no está en situación de presentar más que unas ideas provisionales sobre otros casos relacionados con este tipo particular de "acuerdo constructivo".

140. Las discusiones y negociaciones que en la actualidad están desarrollándose en varios países (y no sólo en Canadá) requerirían un análisis más detallado y a largo plazo de mecanismos previstos y aplicados para llegar a un acuerdo, así como de las modalidades de su aplicación. Debe advertirse a este respecto que la conclusión de varios acuerdos sobre reclamaciones de tierras y los llamados "tratados modernos" en Canadá suscitan cierto número de cuestiones interesantes. Entre ellas, la gran variedad de partes (naciones indígenas, autoridades provinciales y Gobierno federal) que intervienen en dicho proceso de elaboración de tratados.

141. Nunca se insistirá bastante en el interés que en el ámbito internacional tienen las negociaciones canadienses, aunque solamente sea porque ponen de manifiesto la importancia y utilidad potencial que tiene el establecer unas "normas básicas" equitativas y acertadas para las negociaciones encaminadas a redactar y concertar "acuerdos constructivos", así como para el buen rendimiento de los mecanismos previstos para su puesta en práctica, que tan necesarios son si se quieren hallar nuevas estrategias para enfrentarse con los problemas indígenas, no sólo en Canadá sino también en otros países multinacionales con los mismos o similares problemas. De hecho todo esto se someterá a prueba en toda la serie de "acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" y las negociaciones de tratados que actualmente están entablándose en varias regiones de Canadá, por ejemplo en la Columbia Británica, donde en 1996 se concluyó un primer acuerdo con los nishga, así como en los Territorios del Noroeste, donde se están hallando particulares dificultades con las poblaciones indígenas. Así, después de que en los años ochenta se rompiesen las negociaciones con la nación déné, la parte estatal decidió negociar con bandas individuales. Hasta la fecha se han concertado dos acuerdos, uno con los sahtu y otro con los gwich'in (49) .

142. Esa fragmentación de las entidades indígenas mediante el proceso negociador se ha dado también en otros casos, por ejemplo en el de los cree del Lubikon, entre los cuales, según la información de que ha dispuesto el Relator Especial, se creó una nueva banda -según ciertas fuentes indígenas, en condiciones cuestionables- con miras a facilitar un arreglo parcial de reclamaciones de tierras. Pero hasta la fecha el caso de Lubikon no se ha arreglado, a causa sobre todo de que la parte indígena se resiste a aceptar la total extinción de su título nativo como requisito previo para el arreglo.

143. En todas las situaciones -estén o no gobernadas por tratados/acuerdos- la cuestión de la posible extinción de los derechos indígenas a sus tierras, a través de un tratado/acuerdo o de "un acuerdo constructivo", tiene una importancia fundamental, pues somete a presión a la parte indígena.

144. Se deduce que la categoría de "otros acuerdos constructivos", aunque se agregó tardíamente al mandato del Relator Especial, ha revelado poseer una particular importancia en la medida en que permite identificar y establecer en su momento unas sólidas bases para unas nuevas relaciones futuras más equitativas entre los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad.

145. En esta fase es importante advertir que contrariamente a los tratados (en particular a los llamados tratados "históricos"), los acuerdos constructivos -y ello es aplicable a todos los ejemplos estudiados hasta la fecha dentro del mandato del Relator Especial- están por su propia naturaleza destinados a ser tratados exclusivamente dentro del medio municipal.

146. De la abundante información recientemente recibida in situ por el Relator Especial, parece desprenderse claramente que en el contexto canadiense ciertos acuerdos constructivos como los "acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" y los llamados "tratados modernos" se han concebido básicamente como un medio de resolver todas las reclamaciones indígenas pendientes. De acuerdo con esta información, se refieren sobre todo a zonas en las que las poblaciones indígenas no son parte de los tratados. En general, aún queda por verse de qué forma puede asegurarse la imposición y la aplicación de las disposiciones de posibles acuerdos constructivos de este tipo, sobre todo en lo que se refiere a las partes indígenas de tales acuerdos.


C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos bilaterales específicos
que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados

147. Desde el comienzo, el Relator Especial decidió que, para poder cumplir su mandato, era imperativo disponer de una revisión de la situación de las poblaciones indígenas que no son parte de ninguno de los instrumentos incluidos en el estudio.

148. Al no disponer de esa revisión, no ha podido evaluar si cabe considerar o no que la concertación de tratados (también en este caso en el sentido más amplio del término) da un instrumento jurídico adecuado para mejorar la situación de los pueblos indígenas en general, para establecer un sistema que permita erradicar todo tratamiento discriminatorio contra ellos y para gradualmente poner fin a la actual naturaleza antagonista de las relaciones entre pueblos indígenas y no indígenas que conviven en numerosos países.

149. En cuanto a las categorías de pueblos indígenas que corresponden a la presente sección, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos el Relator Especial identificó las siguientes situaciones generales: a) pueblos indígenas con los que ningún Estado jamás ha establecido relaciones consensuales; b) pueblos indígenas que fueron partes en instrumentos que ha sido rescindidos unilateralmente por la parte estatal, o bien de modo oficial o bien simplemente por su no respeto; c) pueblos indígenas que participaron en la negociación y aprobación de instrumentos que nunca fueron ratificados por los órganos competentes del Estado; y d) pueblos indígenas que viven en países en que se ha dado un profundo proceso de transculturación y cuya legislación municipal no contiene disposiciones específicas que garanticen su situación particular y la protección de sus derechos como pueblos.

[150. Entre las poblaciones que entran dentro de una o más de esas agrupaciones figuran naturalmente aquellas que, a causa de que el Estado no ha reconocido su indigenismo, se les ha negado toda posibilidad de recuperación, o bien por la ley o bien mediante negociaciones oficiales, en situaciones conflictivas que se refieren precisamente a su estado (50) .

151. Primero y ante todo debe advertirse que, en la actualidad y con muy pocas excepciones, los textos jurídicos nacionales e internacionales relacionados con las condiciones de vida de las poblaciones indígenas son formulados e impuestos por las instituciones estatales y sin que los indígenas intervengan para nada.

152. Entre los casos inicialmente seleccionados para su estudio a este respecto figuraron los pueblos aborígenes e insulares de Australia, los gitksan y los wet'suwet'en en la Columbia Británica, los yanomami de Brasil, los indígenas hawaianos, los mapuche (Argentina y Chile), los maya de Guatemala, los Lubikon cree de Alberta (Canadá), los san (Botswana), los ainu (Japón), el pueblo de las llamadas rancherías en California (Estados Unidos de América) y la nación kuna de Panamá.

153. Concluida su investigación, el Relator Especial considera que podría ser útil revisar la anterior lista de forma que pudiera determinarse, al menos de modo provisional, cuál sería el medio más práctico y fructífero (es decir, la renegociación del tratado/acuerdo y/o su adecuada puesta en práctica, un "acuerdo constructivo", el recurso a órganos internacionales o alguna otra fórmula) de encarar constructivamente en el futuro la gran diversidad de situaciones con las que en la actualidad se enfrentan los pueblos antes mencionados.

154. En todos los casos deberá tenerse debidamente en cuenta la evolución histórica de cada una de sus situaciones individuales, pues de esta forma podrían obtenerse pistas indicativas de la conveniencia de las distintas soluciones disponibles.

155. Pero debe insistirse en que cualquier decisión encaminada a hallar una solución deberá adoptarse con la plena participación de la parte indígena. Ninguna otra estrategia puede conducir al importantísimo proceso de establecimiento de confianza y, por consiguiente, a instrumentos jurídicos consensuados.

156. El Relator Especial ya ha señalado ciertos cambios propuestos en la situación de los tratados correspondientes a América Latina.

157. En cuanto a los mapuches, éstos podrían quedar incluidos en la categoría de pueblos que ya han participado en un proceso de concertación de tratados. Otros, como los kuna, podrían obtener cierta protección mediante "acuerdos constructivos", un proceso que al parecer aún está en marcha. Más adelante se examinan los casos de los mayas y los yanomami.

158. Además, en esta fase final de su investigación, el Relator Especial se encuentra en situación de abordar otros casos problemáticos según la forma que se describe a continuación.

159. Una primera serie de situaciones, que incluye a los cree del Lubikon y los gitksan y wet'suwet'en en Canadá, debería ser considerada dentro de la categoría de posibles acuerdos constructivos, siempre que en un primer momento y en condiciones mutuamente aceptables puedan resolverse ciertos aspectos de su situación.

160. Un asunto pendiente sigue siendo el caso de los pueblos indígenas de Australia, que podría resolverse mediante un proceso de elaboración de tratado aceptando el makarrata (o tratado) solicitado por las partes indígenas desde 1980 (51) . De todas formas este makarrata deberá enjuiciarse no sólo en el contexto del llamado proceso de reconciliación iniciado por el Gobierno Federal australiano en 1991 en virtud de la Council for Aboriginal Reconciliation Act, sino también a la luz de recientes medidas judiciales y legislativas, entre las que destacan el juicio Mabo (Nº 2) del Alto Tribunal australiano (1992) y la Native Title Act promulgada en el nivel federal en 1993.

161. En el caso de las rancherías en California, su importancia radica principalmente en el hecho de que la parte estatal no ha ratificado textos que ya habían sido negociados con las poblaciones en cuestión y, por consiguiente, debe ser considerada como una situación de eventual reemergencia y adecuada aplicación de tratados.

162. Teniendo en cuenta esa información, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que otros casos en los que los órganos estatales no han ratificado tratados que en cualquier momento de la historia se han negociado con las partes indígenas deberán ser examinados en el nivel adecuado, con miras a determinar la posibilidad de llevar a cabo el proceso de ratificación.

163. En virtud del llamado Apology Bill, promulgado por el Congreso de los Estados Unidos (P.L. 103-150, de 1993) entre otras cosas porque la situación de los indígenas hawaianos se hace en la actualidad especialmente compleja. El Apology Bill reconoce que el derroque de la monarquía hawaiana en 1898 fue ilegal. En consecuencia, el tratado de anexión de 1897 entre los Estados Unidos y Hawai aparece como un tratado desigual que por esa razón podría declararse no válido de conformidad con el derecho internacional del momento.

164. Se deduce que el caso de Hawai podría reingresar en la lista de territorios no autogobernados de las Naciones Unidas y vuelto a someter a los órganos de la organización competentes en materia de descolonización.

165. También en relación con la lista de casos antes considerados, según sabe el Relator Especial, los yanomami de Brasil, los mayas de Guatemala, los san de Botswana y los ainu de Japón constituyen los únicos ejemplos de poblaciones indígenas que nunca han concertado relaciones jurídicas consensuales con ningún Estado.

166. La cuestión de si convendrá que cada uno de estos pueblos indígenas busque un acuerdo negociado o cualquier otra fórmula libremente acordada con los Estados en los que ahora residen, y cómo podría hacerse, habrá de ser tratada caso por caso y con la adecuada aportación de los medios indígenas.

167. En estos casos se deberán tomar suficientemente en consideración las consecuencias prácticas cotidianas (a veces graves) de la falta de dichos acuerdos en lo que respecta a la situación jurídica y política de los pueblos en cuestión dentro de las sociedades mixtas en las que ahora viven, así como de las consecuencias en cuanto a la preservación, promoción y realización efectiva de sus derechos históricos como pueblo, incluidos sus derechos humanos y sus libertades.


III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS
DEL PROCESO DE DOMESTICACIÓN

168. En el mandato conferido al Relator Especial, tanto la Comisión de Derechos Humanos como el Consejo Económico y Social le advirtieron que "[tomase adecuadamente en cuenta] las realidades socioeconómicas de los Estados" (52) . Por consiguiente, el Relator Especial está obligado a revisar la actual situación de las poblaciones indígenas que habitan Estados multinacionales. Pero las situaciones actuales no se pueden comprender plenamente si no se examinan también los orígenes y la evolución del proceso de domesticación de las cuestiones indígenas.

169. Todo intento que a fines del siglo XX se haga para hacerse una idea general de una enorme y compleja problemática de las poblaciones indígenas, problemas que datan de hace más de 500 años, no puede ni debe ignorar un hecho fundamental: sus contactos iniciales con los pueblos "no indígenas" de otras partes del mundo, que se remontan a fines del siglo XV, fueron resultado del inicio y desarrollo de la expansión colonial europea.

170. Esta expansión era inherente al nuevo modo de producción que se iniciaba en Europa durante la parte final de la Edad Media tardía. En el último decenio del siglo XV este nuevo modelo económico ya había creado suficientes medios científicos, tecnológicos y financieros para lanzar con éxito empresas exploradoras, expediciones de "descubrimiento" y colonización con ánimo de hallar nuevas rutas y mercados hacia las más lejanas regiones. El teatro de esas operaciones incluyó a las Américas, Asia, Africa, enormes extensiones del Pacífico e incluso las partes más periféricas de la propia Europa.

171. En una fase más tardía, aparecieron otros factores contribuyentes a este expansionismo: la intolerancia religiosa, la opresión basada en el origen nacional y la marginalización económica y social de ciertos sectores de la población europea, así como, en diversas épocas, antagonismos y confrontaciones entre potencias europeas. En siglos ulteriores todos estos factores contribuirían a fomentar el establecimiento de nuevos contactos iniciales hacia el interior de los territorios "descubiertos" así como a un mayor desarrollo y consolidación del fenómeno colonial en su conjunto.

172. Pese a las piadosas excusas halladas para justificar éticamente el desarrollo de esta empresa colonial de ultramar y a los razonamientos pseudojurídicos (incluso a veces claramente antijurídicos) con los que se ha intentado defenderla "legalmente", está clara la prueba de que sus objetivos claramente definidos no tenían nada de "humanitarios" o "civilizadores".

173. En primer lugar, se trataba de garantizar una presencia permanente de las potencias de ultramar, o bien mediante el asentamiento de poblaciones o bien mediante la simple instalación de puestos comerciales en territorios habitados por otros pueblos. En segundo lugar, las potencias de ultramar trataron de adquirir el derecho a explotar los recursos naturales allí existentes y a asegurarse estos nuevos mercados que satisficiesen sus necesidades de importación y exportación. En tercer lugar, trataron de acaparar estas nuevas plazas fuertes para reforzar su posición en la lucha contra otras potencias europeas. Por último, su empeño consistía en salvaguardar lo que habían adquirido imponiendo sus instituciones y costumbres políticas, sociales y económicas a los pueblos que habitaban esas tierras.

174. Esas metas se debían alcanzar cualquiera que fuera el costo, incluso si era necesario y posible mediante la destrucción de culturas, instituciones sociopolíticas y modelos económicos tradicionales que con frecuencia habían desarrollado a lo largo de los siglos los pueblos indígenas y que habían alcanzado un alto grado de desarrollo.

175. Ya en un informe previo presentado en 1995 se advirtió que la empresa colonial ultramarina difería totalmente del frecuentísimo fenómeno de la expansión a territorios adyacentes y a expensas de los vecinos practicada por los propios pueblos de esos "nuevos territorios" antes de que llegasen los colonizadores europeos. La diferencia está dada por el carácter intrínseco de la empresa colonial, el carácter explotador, discriminatorio y dominante de su "filosofía" como sistema, los métodos empleados y los resultados que en último término ejercen sobre unas sociedades que son muy diferentes.

176. Estas diferencias han adquirido hoy en día, como resultado de un proceso de descolonización aún inacabado, una dimensión aún mayor al menos en lo que se refiere a Asia, el Pacífico y Africa. Como resultado directo de la descolonización, el foso que ha quedado entre las potencias políticas coloniales "no indígenas" en esos continentes ha sido llenado por sectores de población cuya condición "indígena" (o "autóctona") no puede ponerse en tela de juicio según ninguna de las normas actuales.

177. Es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con toda la información disponible, los términos "indígena", "nativo", "mitayo", "indio", "poblaciones autóctonas" y otros similares no están extraídos del léxico de aquellos a los que hoy en día llamamos "pueblos indígenas", sino del vocabulario utilizado por los "descubridores/conquistadores/colonizadores" y sus descendientes, para diferenciarse de los primeros estableciendo una relación de superioridad/inferioridad con respecto a los habitantes originales de los nuevos territorios que se iban agregando a las coronas europeas.

178. Naturalmente los primeros encuentros tuvieron distintas características. Algunos de ellos estaban regidos únicamente por la lógica de la fuerza bruta. Hemos de recordar que la espada -eficazmente respaldada por la cruz- ha sellado durante más de 500 años el destino de decenas de millones de los habitantes originales de América Latina y el Caribe y de sus descendientes.

179. El derecho emanante de la fuerza e impuesto como instrumento de políticas de asimilación/marginalización constituyó además la base de unas relaciones bilaterales "asimétricas" entre las poblaciones indígenas y los criollos establecidos en las nuevas repúblicas latinoamericanas después de haberse independizado de España y Portugal. La victoria de Ayacucho significó poco o nada para los habitantes originales, que simplemente se encontraron bajo el dominio de nuevos dictadores.

180. Esta ha sido en general la situación en la región latinoamericana, tanto en los países que habían sido totalmente colonizados antes de su independencia como en aquellos en que quedó en manos de la nueva república, por ejemplo, en Argentina y en Chile, el completar el dominio de la población indígena, lo que también se hizo por la fuerza en todos los territorios de los nuevos Estados. Sólo en un limitadísimo número de casos (cuando no se encontró la forma de vencer una invencible resistencia a someterse, como sucedió en los parlamentos de la Araucania chilena) se hallan vestigios de ciertas obligaciones jurídicas aceptadas (aunque raramente aplicadas) con "los indios" mediante negociaciones e instrumentos jurídicamente vinculantes.

181. Pero en otras latitudes de las Américas, al igual que en otros lugares del mundo, estos primeros contactos no se caracterizaron exclusivamente por la fuerza militar. Por una parte, estaban en relación con el discurso político y jurídico entonces predominante en las sociedades de las que procedían los forasteros. Por otra, reflejaban el equilibrio de fuerzas que originalmente existía entre los recién llegados y unas sociedades bien organizadas que llevaban siglos poblando esos "nuevos territorios", equilibrio que iba a cambiar radicalmente a medida que iba progresando el proceso de colonización.

182. Un caso demostrativo a este respecto ha sido la colonización progresiva de los británicos, incrementada después por sus sucesores, en las trece colonias originales (el núcleo de los Estados Unidos) a fines del siglo XVIII. Se trataba de vastos territorios que hoy en día comprenden Canadá y los Estados Unidos. En ella se introdujo un "factor jurídico" (es decir, tratados). En cierta medida esta forma de contacto inicial se encuentra también en las empresas coloniales francesas en ciertos lugares de esos mismos territorios y en aquellos mismos tiempos. Durante el avance progresivo desde el Atlántico hacia el Pacífico, la acción militar coexistía con las negociaciones y los instrumentos jurídicos como base de las relaciones entre los colonizadores y las poblaciones indígenas halladas.

183. En la evolución general de estos últimos casos, sobre todo tratándose de Africa y de ciertas áreas del Pacífico, la presencia colonial y la implantación iniciales se desarrollaban con discreción. Esto se puede ver, por ejemplo, en el comportamiento británico en Africa y en Nueva Zelandia.

184. En muchos lugares llegaban oleadas sucesivas de colonizadores desde la metrópoli (por ejemplo, en el caso de Hawai) o de representantes de reales compañías comerciales (frecuentemente en las "indias orientales"), y así aparecieron ciertas modalidades jurídicas (algunas de ellas muy "innovadoras", como la del "arrendamiento perpetuo" de los territorios), junto a formas jurídicas tradicionales como acuerdos y tratados bilaterales. Pero en todos los casos el objetivo era el mismo: asegurar el dominio colonial.

185. Estas diversas opciones se iban empleando en función de las necesidades y las posibilidades de las potencias extranjeras en cada uno de los casos, según se tratara de formalizar, ex post facto, las adquisiciones ya hechas o de abrir el camino a cualquier acción militar que en el futuro pudiera requerirse.

186. Pero es necesario hacer algún comentario acerca de los instrumentos jurídicos que en los distintos momentos surgieron tras los contactos iniciales. Su naturaleza intrínseca, su forma y su contenido dejaban bien claro que las partes indígenas y no indígenas se atribuían unas a otras (de forma explícita o implícita) la condición de entidades soberanas de conformidad con el derecho internacional no indígena del momento.

187. Merece destacarse que ciertos Estados tenían enorme interés por concertar esos tratados u otros instrumentos internacionales de carácter contractual que requiriesen el consentimiento de los participantes. El origen de este interés (interés directo para la parte no indígena) estaba muy claro. Se trataba de legitimizar (mediante el consentimiento de los autóctonos soberanos del territorio en cuestión) todo "derecho" (real o supuesto) con el que pudieran oponerse a demandas opuestas formuladas por otras potencias coloniales con miras a adquirir el control de estos territorios.

188. Pero para adquirir esos "derechos" mediante títulos derivados (ya que evidentemente no poseían el título original o porque se estuviera poniendo en tela de juicio la legalidad de su presencia en el lugar), era necesario que obtuviesen el acuerdo de los poseedores legítimos del título original, es decir, de la nación indígena en cuestión. Estos deberían proceder a una cesión formal de sus tierras (o bien a su venta o a una concesión de posesión adquisitiva o a cualquier otro tipo de transferencia válida).

189. De conformidad con la tradición jurídica y los trámites europeos, esa transferencia había de aparecer en un documento que se pudiera presentar como prueba ante las demás potencias colonizadoras que en pie de igualdad constituían el "concierto de naciones civilizadas". Para ello el instrumento ideal de acuerdo con el derecho internacional de la época era el tratado. Además, las únicas entidades con capacidad jurídica para concertar tratados eran, como hoy en día, precisamente los mismos sujetos internacionales que poseen la soberanía -por sí mismos o delegando en otros soberanos- mediante el ejercicio de ésta.

190. En una segunda fase del proyecto de colonización y hasta que éste alcanzó su punto máximo -durante su manifestación "clásica" o una variación de ella, especialmente en el segundo tercio del siglo XIX- fue aumentando perceptiblemente la utilización de la fuerza militar para adquirir vastas extensiones de los "nuevos territorios". Esta evolución estaba en gran medida en la línea del enorme poder que ya ostentaban las tradicionales potencias imperiales europeas y otras que surgieron más tarde y que también iniciaron su propio expansionismo.

191. Los descendientes de los recién llegados aumentaron su capacidad militar y económica. En cambio la de los pueblos indígenas, en el mejor de los casos, se mantuvo, pero con más frecuencia se redujo rápidamente; en un caso y en otro estos pueblos fueron siendo cada vez más vulnerables a las maquinaciones de los no indígenas, con los que posiblemente habían concertado tratados/acuerdos pero que ahora decidieron ignorar a quién correspondía la soberanía e imponer sobre las tierras ancestrales su "orden nuevo".

192. Así se inició el proceso que el Relator Especial ha preferido llamar (sin ninguna pretensión de originalidad) la "domesticación" de la "cuestión indígena", es decir el proceso por el que todos estos problemas se sacan de la esfera del derecho internacional y se ponen directamente bajo la competencia exclusiva de la jurisdicción interna de los Estados no indígenas. En particular, aunque no exclusivamente, esto se aplica a todo lo relacionado con documentos jurídicos que ya habían sido acordados (o negociados más adelante) por los Estados colonizadores originales y/o sus sucesores y los pueblos indígenas.

193. Podría argüirse que a la luz del derecho internacional actual, y habida cuenta en particular del párrafo 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, la pretensión de que la cuestión entra dentro del terreno reservado de la jurisdicción interna podría, prima facie, tener un respaldo jurídico.

194. Pero para legitimizar más allá de toda duda los procedimientos utilizados para traspasar cuestiones que originalmente pertenecieron al ámbito del derecho internacional, sacarlas de este ámbito y justificar la decisión de someterlas únicamente a la jurisdicción interna, decisión adoptada unilateralmente por los Estados y aprobada por tribunales internos no indígenas, era preciso que los Estados presentaran pruebas inequívocas de que las poblaciones indígenas en cuestión, haciendo uso de su libre albedrío, habían renunciado a sus atributos soberanos.

195. Este proceso de erosión gradual pero incesante de la soberanía original de las poblaciones indígenas no se puede comprender sin tomar en consideración como elemento muy destacado el papel que desempeñan los "instrumentos jurídicos", que siempre van apoyados en el componente militar de la empresa colonial.

196. En prácticamente todos los casos, tanto en América Latina como en otras regiones antes mencionadas, puede verse que el elemento jurídico sirve como eficaz instrumento del proceso de dominio. Los juristas (con sus elaboraciones conceptuales), la legislación interior (que se hace imperativa tanto para la metrópoli como para las colonias), el aparato judicial (sujeto al "imperio de la ley [no indígena]"), un derecho internacional unilateral (con su cumplimiento asegurado por medios militares) y unos tribunales internacionales (que actúan sobre la base del derecho internacional vigente) son todos ellos elementos que contribuyen a "dar validez judicial" al despojo organizado en las diversas fases de la empresa colonial.

197. Existen abundantes ejemplos de esto: la resolución conjunta de 1898 de acuerdo con la cual el Congreso de los Estados Unidos, tras hacer uso de la fuerza para imponer un tratado, consumó la anexión pura y simple del Estado soberano de Hawai (que poseía numerosas relaciones jurídicas internacionales con otras naciones "civilizadas"), así como la "lucha por Africa" formalizada en el Congreso de Berlín de 1885 por las potencias coloniales de la época, y esto son sólo dos de muchos ejemplos. Otros ejemplos que también vienen a apoyar esta afirmación pueden hallarse en los informes sobre la marcha de los trabajos sometidos anteriormente por el Relator Especial.

198. El concepto del "imperio de la ley" empezó a recorrer un largo camino hacia "la ley del imperio" y hoy en día ha alcanzado una nueva fase.

199. Pero no hay que olvidar el papel desempeñado por las decisiones adoptadas por algunos de los propios pueblos indígenas en este mismo proceso de domesticación, si bien la mayor parte de esas decisiones se adoptaron en condiciones extraordinariamente difíciles o en un evidente "estado de necesidad", para utilizar una expresión jurídica.

200. Ello no obstante, el Relator Especial ha preferido exponer sus ideas en esta materia sin olvidar los aspectos a futuro de su mandato, y dándose perfecta cuenta de la importancia de las lecciones que pueden extraerse de la historia, mutatis mutandi, en este proceso de construir una relación de coexistencia nueva, más justa y más sólida entre los sectores indígenas y no indígenas en un considerable número de sociedades modernas. La historia es una excelente fuente de conocimientos para conformar la acción política. Si se ignora la historia es extraordinariamente difícil comprender a fondo lo que sucede en la actualidad y es prácticamente imposible enfrentarse conscientemente con el futuro.

201. En este contexto puede decirse que la investigación histórica realizada por el Relator Especial muestra, a juicio de éste, que no todas las naciones indígenas han sabido en todo momento hacer la mejor elección. Es decir que en ciertos momentos cruciales de su historia, algunas naciones indígenas no han sido capaces de supeditar sus intereses individuales a la necesidad de unirse entre ellas, pese a que esa unidad era necesaria para poderse enfrentar con éxito contra el menoscabo de sus atributos soberanos. Esto ha sido cierto incluso cuando estaban bien claras las intenciones de los recién llegados. Aún no se han percibido plenamente las terribles consecuencias que ha tenido el que se hayan dejado dividir.

202. Además, en más de una ocasión no parecen haber reconocido las ventajas y los inconvenientes en todas sus dimensiones, ni tampoco las consecuencias finales, de una política de alianzas con potencias europeas. Esto puede afirmarse tanto refiriéndose a las que han adoptado esta política en el contexto de sus luchas fraticidas como a las que en el contexto de confrontaciones militares en sus tierras ancestrales decidieron favorecer a determinadas potencias no indígenas sobre otras.

203. Está además claro que no pudieron apreciar (o subestimaron en gran medida) el dudoso papel que desempeñaron, y que aún siguen desempeñando en muchos casos, ciertas denominaciones religiosas o sus representantes como instrumentos eficaces de la empresa colonial en sus diversas fases.

204. Pueden percibirse con facilidad los efectos negativos que para las poblaciones indígenas ha ejercido una combinación de factores endógenos y exógenos, no sólo sobre su condición soberana inicial, sino también sobre su situación jurídica internacional en general. Entre estos efectos figuran también la extinción (o una reducción sustancial) de su base territorial, así como el menoscabo de su orden político, económico, judicial, cultural y social en general, e incluso su supervivencia como sociedad diferenciada.

205. Estos efectos negativos son perceptibles en mayor o menor medida tanto si las relaciones entre esos pueblos y los colonizadores se formalizaron jurídicamente por medio de tratados/acuerdos como si no.

206. El más letal de esos efectos ha sido sin duda alguna la extinción de esos pueblos como entidades sociales con identidad propia, lo que en algunos casos ya ha ocurrido o va a ocurrir en breve.

207. En el año 1998 no se puede determinar con certeza qué número de pueblos indígenas se han extinguido desde el momento de su primer encuentro con los "descubridores" y como resultado del proceso de "civilización" que se les ha impuesto. Tampoco se puede saber cuántos van a desaparecer en un futuro no muy lejano si no cambian las circunstancias en las que actualmente viven en Estados multinacionales.

208. Para mencionar sólo dos ejemplos, según todas las indicaciones los habitantes originales de la isla Catalina, ante la costa de California, y los yanomamis de Roraima han de ser incluidos en la categoría de "pueblos en peligro de extinción". El incesante menoscabo de sus tierras resultante de muy diversas actividades, su expulsión de esas tierras (o bien mediante el uso directo de la fuerza por el nuevo Estado o bien porque no pueden obtener los recursos necesarios para seguir practicando sus actividades económicas tradicionales o seguir laborando su suelo), las restricciones draconianas, o incluso la prohibición del uso de sus propios idiomas y de la práctica de sus creencias religiosas han contribuido históricamente y siguen contribuyendo a esta situación.

209. El ejercicio efectivo de sus atributos como sujetos internacionales ya había quedado efectivamente anulado en el tercer decenio del siglo XX en todos los lugares donde se habían concertado con relativa frecuencia tratados entre pueblos indígenas y no indígenas. Este proceso se manifestó en la decisión adoptada por el Senado de los Estados Unidos a comienzos de los años 1870 de interrumpir toda concertación de tratados con naciones indígenas y negar la calidad de tratados a los instrumentos que aún esperaban su ratificación.

210. A este respecto debe recordarse asimismo que los pueblos indígenas ya intentaron, aunque sin éxito (y a pesar de los "14 puntos" del presidente Woodrow Wilson), restablecer el reconocimiento de su capacidad internacional por la Sociedad de las Naciones; también intentaron tener acceso, por su propio derecho como pueblos, a la Corte Internacional de Justicia establecida de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas como principal órgano judicial de la nueva organización mundial que surgió a raíz de la derrota del Eje en la Segunda Guerra Mundial. Esto sucedió a pesar del gran número de soldados indígenas que habían contribuido a la victoria de los aliados en aquella guerra y a pesar de que el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas declara que éstas han sido establecidas por "los pueblos de las Naciones Unidas" que a través de sus gobiernos se declararon en 1945 "resueltos a crear las condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional" (énfasis del autor). Además esta situación se mantuvo pese a que la Carta, al formular uno de los propósitos de la Organización, reconoce la importancia que tiene el "respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos" (artículo 1.2), forma sencilla, directa y sin equívocos de referirse a todos los pueblos, sin ninguna excepción.

211. En el contexto contemporáneo y en el marco de esta misma disposición de la Carta, merece destacarse, al menos de pasada, la evidente incongruencia que existe en la posición de los que utilizaron esta referencia a la Carta como base para legitimizar la decisión de algunas de las naciones que antes formaban parte de la actualmente extinta Unión Soviética (por ejemplo, los llamados países bálticos) de separarse de ella, al reclamar su calidad de naciones plenamente soberanas, al tiempo que ponían objeciones o incluso mencionaban ese mismo derecho en el contexto de debate relativo a cuestiones indígenas.

212. Este no es el único ejemplo de aplicación de dos pesos y dos medidas en el tratamiento actual de los pueblos indígenas por las Naciones Unidas, pese a que la Organización viene dedicando mucha mayor atención a este problema desde que en 1982 se estableciese el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. No hay que olvidar los insuperables obstáculos con que tropiezan los esfuerzos de estas poblaciones para representarse a sí mismas y sin restricciones en órganos del sistema de las Naciones Unidas distintos del Grupo de Trabajo. Este fue el caso en 1989, cuando la OIT debatió y adoptó el Convenio núm. 169, que está directamente relacionado con sus condiciones cotidianas de vida.

213. Similares dificultades bloquean también la necesaria y plena participación de las organizaciones indígenas en el Grupo de Trabajo establecido por la Comisión de Derechos Humanos con el mandato de que prepare un "Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas", un foro en el que se establecieron para la participación unas normas tan estrictas que, de hecho, limitaban en medida considerable cualquier aportación indígena al debate. Distintas normas aplicaban organizaciones no gubernamentales no reconocidas por el Consejo Económico y Social en el caso de otro Grupo de Trabajo establecido por la Comisión y encargado de tratar de los derechos y responsabilidades de "los defensores de los derechos humanos".

214. La constante reducción (o la total desaparición) de la base territorial de algunos pueblos indígenas no sólo influyó sobre su capacidad de supervivencia como pueblos sino que además dio origen al aspecto más fundamental de la "cuestión indígena" en su contexto actual, la del derecho de esos pueblos al uso, disfrute, conservación y transmisión a generaciones futuras de sus tierras ancestrales; en paz y sin interferencias exteriores, y de acuerdo con sus propios usos, costumbres y normas de la vida social. Más adelante se volverá a tratar esta cuestión.

215. Una vez completado el trabajo de los conquistadores/colonizadores iniciales o de sus sucesores, el proceso colonial fue avanzando hacia la desposesión gradual o rápida de las tierras indígenas.

216. En su informe final el Relator Especial no tiene por qué describir en detalle las duras consecuencias a las que las poblaciones indígenas se vieron sometidas en un orden social, económico y político-judicial nuevo y totalmente ajeno. Es mucho lo que se ha publicado sobre el tema, tanto de fuentes indígenas como no indígenas, incluidos órganos gubernamentales oficiales de los Estados en los que hoy en día viven algunos de esos pueblos. Tratará, eso sí, de resumir los efectos más destacados, algunos de los cuales algún sobreviven a fines del siglo XX, en particular los relativos a los derechos sobre la tierra.

217. A este respecto debe ponerse de relieve que para esos pueblos su tierra (en la que vivieron o en la que viven hoy en día) detenta valores espirituales y materiales únicos. Contiene para ellos los elementos esenciales de su cosmogonía. Es su fuente última de vida y sabiduría. Creen en el disfrute colectivo de lo que esa tierra da; en la inalienabilidad de algo que no "poseen" sino que "preservan" para las generaciones futuras. Desempeñan un papel irremplazable en sus prácticas religiosas. En resumen, consideran que la tierra era y es algo totalmente distinto de cualquier cosa que hayan importado los nuevos habitantes y sus sucesores, cuyos criterios, lógicamente, son eco (aunque no siempre fiel) de los valores predominantes de sus sociedades respectivas.

218. En líneas generales los recién llegados y sus sucesores conceptualizaron (y conceptualizan) la tierra como un valor esencialmente patrimonial, objeto de una apropiación individual exclusiva (y, como tal, transmisible a otras personas según el deseo del titular), fuente de riqueza material y base de poder político y económico.

219. El proceso por el que los pueblos indígenas fueron despojados de sus tierras dejó tras de sí poquísimas y debilitadoras alternativas para la supervivencia: el vasallaje (o la servidumbre en sus diversas formas), la segregación en áreas reducidas que se les "reservaban", o la asimilación en el seno de un sector no indígena de la nueva entidad sociopolítica creada sin ninguna aportación indígena. Esta última alternativa implicaba la marginalización social y la discriminación prevalentes en esas sociedades mixtas, problema de escasa o nula solución pese a los meritorios esfuerzos realizados por ciertos sectores no indígenas.

220. Para conseguir ese despojo de la tierra se utilizaron diversos métodos. Entre ellos figuran, sin duda alguna, los tratados y acuerdos, al menos en la medida en que aceptemos la interpretación no indígena de esos documentos (y, en general, esa versión es la única disponible por escrito). Más adelante se volverá a tratar este asunto.

221. Con gran frecuencia se recurrió a la coerción, sea por fuerzas armadas, sea por medios judiciales y legislativos o sea por unos y otros medios. Este fue el caso tanto cuando su empleo fue precedido de alegaciones jurídicas formales en sentido contrario como si no.

222. Se llegaron a dar casos extremos. Un ejemplo es el del éxodo forzado en los años 1830 hacia el otro lado del Mississippi de las "cinco tribus civilizadas" del sudeste de los Estados Unidos. Este fue el primer caso documentado de "limpieza étnica".

223. Otro método de despojo frecuentemente empleado cuando no se habían concertado instrumentos jurídicos de ningún tipo fue el de aprovechar la incapacidad de las poblaciones indígenas (o de algunas personas) a mostrar "títulos de propiedad" que pudieran considerarse válidos de acuerdo con las nuevas leyes no indígenas. De esta forma las tierras ancestrales eran vulnerables a la captación por individuos no indígenas que poseyesen tales documentos (adquiridos por los más diversos medios, con gran frecuencia muy poco honorables) o por las autoridades centrales o locales que los reclamaban como propiedad pública (o como tierras de la Corona o tierras federales) sujetas a su jurisdicción.

224. El despojo total o parcial de las tierras de los pueblos indígenas (fuente básica de vida en todos los casos) creó nuevas formas de dependencia o reformó las antiguas. En primer lugar, afectó notablemente a la capacidad de las autoridades indígenas de ejercer eficazmente sus funciones, así como a la capacidad de las sociedades indígenas para autoabastecerse a través de sus actividades económicas tradicionales. Todo esto tuvo consecuencias dramáticas para su estructura social.

225. Las nuevas autoridades no indígenas se apresuraron a crear un orden político administrativo diferente que reemplazase a las autoridades indígenas tradicionales y a los mecanismos de adopción de decisiones que durante siglos habían guiado a esas sociedades. Esta estrategia en general tuvo éxito. Pero en muchos casos sólo se pudo poner en práctica mediante la participación de ciertos segmentos de las sociedades indígenas ya sujetos a tensiones de todos los tipos.

226. Del mismo modo, en estos últimos tiempos se ha abierto en ciertas sociedades multinacionales la posibilidad de una participación indígena, como tal, en ciertos aspectos del orden político no indígena establecido. Este es particularmente el caso del sector parlamentario. En Colombia y en Nueva Zelandia/Aotearoa se pueden encontrar ejemplos en este sentido. El Relator Especial se congratula de esta evolución, que parece ir en la buena dirección. Así sucede sobre todo en el caso de Nueva Zelandia. Su legislación electoral da a la población maorí la posibilidad (que puede aceptar libremente) de registrarse en una lista reservada para ellos. Aún habrá que ver hasta qué punto este tipo de medidas va a tener un impacto real ante el enorme esfuerzo que se ha de realizar si se quieren establecer unas relaciones más justas entre unos y otros sectores de esas sociedades.

227. Desde el punto de vista económico, la pérdida o la reducción sustancial de su base territorial ha tenido lamentables consecuencias para los pueblos indígenas. La posibilidad de mantener sus actividades económicas tradicionales (o la necesidad de desarrollarlas en áreas muy reducidas) origina constantes migraciones hacia centros económicos no indígenas, en particular hacia las grandes ciudades. Para muchísimas comunidades ello ha implicado la pérdida o una importante reducción de su base demográfica y, en general, la transculturización y la pérdida progresiva de la identidad indígena de un número considerable de los miembros de esas poblaciones.

228. Hoy en día, en zonas aún no afectadas por el despojo -en particular en los casos en que no existen tratados o acuerdos- el impacto sobre las actividades económicas tradicionales es incesante y perfectamente perceptible. Esto sucede a causa de la inseguridad jurídica con que, según el derecho no indígena, son efectivos propietarios de la tierra y de las intervenciones de tecnologías externas para la explotación de sus recursos naturales (incluidos el subsuelo, los ríos, los bosques y la fauna).

229. La lista de este tipo de casos es larga y variada, de manera que en el presente informe no se pueden mencionar todos ellos. Baste con señalar que la gran mayoría de estas poblaciones sobreviven malamente en condiciones precarias, y ello a causa de diversos factores: amenazas directas de expulsión forzada, en ciertos casos; la obligación, en otros, de obtener licencias o autorizaciones de autoridades administrativas no indígenas para poder realizar sus actividades económicas tradicionales (o verse limitados por cuotas tan restrictivas que no cubren sus necesidades); también en otros casos, la obligación de solicitar autorización a esas autoridades para utilizar unos recursos naturales cuya propiedad, a veces, ha sido incluso reconocida por el derecho no indígena; incluso, en general, los efectos de la moderna tecnología sobre su hábitat tradicional.

230. La situación general de los aborígenes australianos -incluso después de la conocida decisión sobre el caso mabo- así como las situaciones de los cree del Lubikon y de los pueblos/naciones hobbema de Alberta (Canadá), los dene (Navajo) en Arizona (Estados Unidos), los cree de la Bahía James (Quebec), muchos segmentos de los pueblos maorí de Aotearoa/Nueva Zelandia, y los mapuche de Chile meridional son ejemplos visibles de pueblos indígenas que viven en las precarias condiciones económicas antes descritas.

231. A este respecto debe mencionarse que en el curso de sus trabajos en el terreno entre los cree de Quebec (1993) y los mapuche (1998), el Relator Especial pudo confirmar, tanto por observaciones personales como por testimonios directos, el enorme e irreversible daño que ya se había causado, o que se iba a causar, al hábitat indígena a causa de la desviación o represamiento de grandes ríos (como el Bio-Bio superior o la cuenca hidráulica del Great Whale) para construir centrales hidroeléctricas en gran escala cuya producción, según todas las informaciones, va a ser consumida únicamente por la población no indígena (incluso de otros países).

232. De todo lo dicho puede deducirse que todos los aspectos de la vida sociocultural de las poblaciones indígenas, evidentemente incluida su religión, se han visto negativamente afectados por el proceso general de "domesticación" (que incluye a todos los sectores), así como por su corolario obligatorio, el despojamiento y la pérdida de todo posible control sobre sus tierras ancestrales.

233. Sometidos a un sistema de servidumbre directa o a una especie de tutoría judicial (o fideicomiso) similar al que se aplica a los menores; asimilados (o en vías de asimilación) y marginados en las nuevas sociedades; o restringidos a pequeñas áreas rodeadas de otra cultura extraña, poderosa y agresiva, o habitantes de otras tierras periféricas, huyendo siempre de la autoridad no indígena (perdida la suya propia), estos pueblos han sufrido numerosos ataques contra sus ricas estructuras sociales.

234. En primer lugar, es importante señalar la separación forzada de las familias, cuando niños y adolescentes eran enviados durante muchos de sus años de formación a escuelas religiosas muy alejadas de su ambiente original. En esas instituciones se les premiaba si aceptaban la asimilación, al tiempo que toda expresión de la identidad original (como el hablar en su propio idioma) merecía rigurosos castigos, incluso corporales.

235. Las poblaciones indígenas presenciaron además la destrucción de muchas de las manifestaciones de su patrimonio histórico-cultural, así como la profanación de sus cementerios y otros rituales sagrados. Sus tesoros arqueológicos e incluso los huesos de sus antecesores aún se exhiben en muchos museos no indígenas del mundo entero, pese a los esfuerzos realizados por recuperarlos, a las leyes nacionales promulgadas para protegerlos y a las protestas de numerosas organizaciones internacionales.

236. Sobre los escombros de templos derribados se elevan impresionantes catedrales u otras manifestaciones de la nueva cultura. Además, en estos últimos años el Relator Especial ha recibido informaciones fidedignas referidas a dos intentos por lo menos de crear campos de golf en tierras de reconocido valor religioso para las poblaciones indígenas.

237. En bastantes ocasiones y durante largos períodos, las costumbres de las poblaciones indígenas, sus ceremonias y sus prácticas religiosas simplemente se prohibieron radicalmente. Además en muchos casos y por diversas razones se les impidió el acceso a lugares donde, según sus tradiciones, deberían tener lugar esas prácticas y ceremonias. En una u otra de esas situaciones se vieron forzados o bien a celebrarlas clandestinamente arriesgándose a rigurosas sanciones (como es el caso de la danza del sol en Norteamérica) o (como sucedía con los esclavos acarreados desde Africa hasta el Caribe y Brasil) a disfrazarlas ingeniosamente en una liturgia extraña, como la de la religión católica, fenómeno que ha sido común en América Latina.

238. Sus instituciones y sus culturas fueron consideradas por los sectores no indígenas como "inferiores", "arcaicas" o "ineficaces y poco prácticas". Estos juicios negativos fueron difundidos cotidianamente y universalmente por los más diversos métodos (publicaciones "científicas" o simplemente de boca a oreja) y rápidamente pasaron a ser la "idea dominante" de grandes sectores del mundo político y académico, así como de enormes segmentos de la población en general de las sociedades multinacionales en las que siguen viviendo las poblaciones indígenas.

239. Por consiguiente, no es sorprendente que numerosos individuos indígenas deseen asimilarse o aceptar los valores éticos o materiales de la sociedad extraña que los ha rodeado. La raíz común de esta evidente amenaza a su supervivencia como poblaciones específicas puede hallarse en la clara erosión que ciertos sectores de poblaciones indígenas padecen hoy en día en su autoestima. Esto es cierto incluso en una situación como la actual en la que se observa un evidente y vigoroso proceso de recuperación y desarrollo de los valores tradicionales de esos pueblos.

240. Debe advertirse a este respecto que la falta de oportunidades de trabajo y, en general, la incapacidad, en las actuales circunstancias, de obtener un desarrollo sostenible dentro del marco de sus propias tradiciones ha contribuido en gran medida a esta pérdida de autoestima. Este es en particular el caso de los pueblos atrapados en el sistema de las "reservas indígenas" establecidas en los Estados Unidos y Canadá, así como en otras situaciones en Europa Septentrional y Groenlandia.

241. La realidad cotidiana de las poblaciones indígenas viene con excesiva frecuencia a alimentar la idea de que sólo pueden sobrevivir gracias a las "subvenciones" y a los "servicios" facilitados por el Estado del que dependen. Esos servicios pueden ser de mayor o menor calidad y cobertura, y la asistencia puede ser directa o indirecta, pero en todos los casos han tenido en común durante siglos el que su costo siempre sea, por definición, inferior al valor de los beneficios recibidos por el sector no indígena con el que comparten la sociedad.

242. Por último, debe advertirse que en prácticamente todos los casos en los que las poblaciones indígenas viven en Estados multinacionales modernos sus índices de desarrollo social son inferiores o menos favorables que los correspondientes a los sectores no indígenas con los que conviven. Este es el caso de algunos de los más importantes índices socioeconómicos: empleo, ingresos anuales, mortalidad prenatal e infantil, esperanza de vida, nivel escolar, porcentaje de la población encarcelada, índice de suicidios, etc. Con gran regularidad las cifras facilitadas por las fuentes competentes de esos países demuestran la realidad de lo que acaba de decirse.

243. Todo lo señalado explica por qué razón durante más de 15 años la Subcomisión y el Grupo de Trabajo se han venido ocupando de las cuestiones indígenas de conformidad con el tema titulado "discriminación contra las poblaciones indígenas", el mismo título que recibiese el estudio inicial del Sr. Martínez Cobo, publicado hace 16 años. Desde entonces para los pueblos indígenas no ha habido muchos cambios sustanciales. Los elementos básicos de su relación con el mundo no indígena siguen siendo los mismos.

244. Tampoco es por casualidad por lo que la Comisión, en la misma fecha en la que se fijó el mandato del Relator Especial, reconoció (en un lenguaje impecablemente diplomático) que "en diversas situaciones, las poblaciones indígenas no pueden disfrutar de sus derechos humanos ni de sus libertades fundamentales inalienables" (sexto párrafo del preámbulo de la resolución 1989/34 del 6 de marzo de 1989, de la Comisión).


IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES


245. Para formular las conclusiones y recomendaciones de este informe final, el Relator Especial ha tenido que tomar en consideración diversos elementos, entre los que destacan los siguientes:

a) su propio mandato tal como se describe en la resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos y en la decisión del Consejo Económico y Social 1988/134;

b) el esbozo del estudio (53) presentado a los órganos rectores del Grupo de Trabajo y explícita o implícitamente ratificado por éstos; y

c) los temas señalados en el informe de Martínez Cobo de 1982 como posibles cuestiones que deberán elucidarse en un estudio como el que ahora se está concluyendo.

246. En lo que se refiere a su mandato, debe recordarse que el objetivo principal del estudio consiste en analizar la utilidad potencial de tratados, convenios y otros acuerdos constructivos firmados entre pueblos indígenas y gobiernos con miras a asegurar la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los primeros.

247. En su mandato, se pedía además al Relator Especial que preste "especial atención a la actual elaboración de normas universalmente pertinentes y a la necesidad de desarrollar enfoques innovadores y orientados al futuro de las relaciones entre las poblaciones indígenas y los gobiernos". Para ello debía tomar en consideración la inviolabilidad de la soberanía y la integridad territorial de los Estados, así como sus realidades socioeconómicas. Cuando se habla de "elaboración de normas universalmente pertinentes" se hace referencia evidentemente al proceso de elaboración de un proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, actividad que inició el Grupo de Trabajo en 1985.

248. En lo que respecta al proyecto de declaración, el Relator Especial ha adoptado sus disposiciones como punto básico de referencia para sus conclusiones y recomendaciones, pese a que aún no está perfectamente definido el proceso de su adopción final. Ha tenido muy en cuenta el hecho de que su texto, tal como aparece en la actualidad, ha sido adoptado tras largos años de deliberación tanto en el seno del Grupo de Trabajo como, durante algún tiempo, en la Subcomisión, con importante participación de representantes indígenas y delegaciones gubernamentales.

249. Entre los temas que en el esbozo de 1988 se consideraron que habrían de ser tratados al final del estudio, el Relator Especial identificó los siguientes: el papel de los tratados en la expansión europea en ultramar (cuestión que se ha tratado en el capítulo III); importancia actual de tratados, acuerdos y otros pactos constructivos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión estatal, al reconocimiento nacional de tales instrumentos y a los juicios que éstos merecen a las poblaciones indígenas. Además, el esbozo identificó tres fuentes principales que deberían orientar el proceso de acopio de datos y sus conclusiones y recomendaciones: el derecho público internacional; las leyes municipales de los Estados actuales (incluidas las decisiones de los tribunales municipales); y las opiniones jurídicas indígenas (en particular las relativas a las autoridades sociales, los tratados y la elaboración de tratados en general).

250. El Relator Especial Martínez Cobo consideró conveniente que se explorasen nuevos temas en relación con ciertos sectores cubiertos hoy en día por las disposiciones de tratados y otros instrumentos jurídicos internacionales que afectan a los pueblos indígenas, tanto si se observan como si no, las consecuencias de su aplicación o no aplicación para los pueblos indígenas (tema que también se trató en el capítulo III), así como la situación actual de esos instrumentos jurídicos en lo que respecta a los pueblos indígenas.

251. A este respecto el Relator Especial se dispone a ofrecer, en primer lugar, ciertas conclusiones generales aplicables a los temas del estudio en general; y a continuación a exponer unas conclusiones más específicas con respecto a las dos principales categorías de situaciones actualmente existentes en las que pueblos indígenas viven en sociedades multinacionales: aquellas en los que los tratados, acuerdos u otras disposiciones constructivas existen, y aquellas que carecen de tales instrumentos jurídicos.

252. La primera de las conclusiones generales se refiere al tema del reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a sus tierras y a sus recursos, así como a proseguir sin trabas en esas tierras sus actividades económicas tradicionales. Este es el principal tema que habrá de plantearse siempre que se trate de establecer una relación más sólida, equitativa y duradera entre los sectores indígenas y no indígenas de sociedades multinacionales. Dadas las relaciones especiales, espirituales y materiales, que mantienen con sus tierras, el Relator Especial cree que a este respecto apenas se progresará o no se progresará en absoluto si no se enfrenta, resuelve y arregla -de una forma aceptable para los pueblos indígenas afectados- la cuestión del despojo continuo que se les ha hecho de este recurso, vital para su supervivencia.

253. La importancia primordial de esta cuestión se refleja no sólo en los datos acopiados para el estudio y en los testimonios personales escuchados por el Relator Especial, sino también en los debates del Grupo de Trabajo y en otros foros internacionales. El hecho de que más de una docena de artículos del proyecto de declaración se ocupen de la cuestión de los derechos de la tierra, así como las inquietudes recientemente expresadas de fuentes vaticanas (54) sobre la violencia y la discriminación que, hasta ahora, se han ejercido contra las poblaciones indígenas para privarlas de sus tierras, vienen asimismo a demostrar la importancia primordial de este problema.

254. Otra conclusión, estrechamente relacionada con la anterior, es que no sólo la cuestión del derecho a la tierra sino, en general, toda la problemática indígena y su posible solución general no pueden plantearse únicamente sobre la base de un razonamiento jurídico. Los problemas con que se enfrenta un número considerable de Estados multinacionales son, ante todo, de carácter político. Por consiguiente, si se quiere que estos problemas puedan resolverse mediante estrategias nuevas y que miren al futuro se necesitará una voluntad política considerable de todas las partes interesadas, pero en particular de los líderes políticos no indígenas de los Estados modernos. Los debates y argumentos jurídicos se desarrollan durante demasiado tiempo, exigen importantes recursos (que la parte indígena casi nunca posee o sólo tiene en cantidad limitada) y, en muchos casos, sufren de los prejuicios propios de siglos de una lógica esclerosada. Además, la urgencia de los problemas que se plantean en los albores del siglo XXI no deja tiempo suficiente para que se desarrollen los debates jurídico-filosóficos que mantuviesen en el siglo XVI Las Casas y Sepúlveda.

255. El Relator Especial está plenamente convencido de que la problemática indígena general actual tiene asimismo un carácter ético. Cree que la humanidad ha contraído una deuda hacia las poblaciones indígenas por los daños que históricamente les ha causado. Por consiguiente, por razones de equidad y de justicia histórica es preciso compensarles por esos daños. Se da perfecta cuenta de la imposibilidad práctica de retrotraer el mundo a la situación que existía cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos indígenas y no indígenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo lo que se hecho (positivo o negativo) durante ese tiempo, pero tampoco puede rechazarse el imperativo ético de compensar los daños causados, tanto espiritual como materialmente, a los pueblos indígenas, incluso si ello ha de hacerse a expensas de forzar la rigidez impuesta por el respeto al "imperio de la ley" (no indígena).

256. Además, el Relator Especial no alberga ninguna duda con respecto al tan discutido problema del derecho a la autodeterminación. Los pueblos indígenas, como todos los pueblos de la tierra, tienen ese derecho inalienable. El artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce ese derecho a todos los pueblos, sin excepciones (de hecho, lo considera como un principio propio del derecho internacional contemporáneo), al igual que hace el artículo 1 común a los dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Además, este derecho se les reconoce explícitamente a los pueblos indígenas en el artículo 3 del proyecto de declaración. A juicio del Relator Especial, cualquier contradicción que pueda percibirse entre el ejercicio de este derecho por las poblaciones indígenas en las condiciones actuales y el derecho y el deber reconocidos de los Estados en los que viven de proteger su soberanía y su integridad territorial deberá resolverse por medios pacíficos, en primer lugar y ante todo mediante negociaciones, pero también mediante los adecuados mecanismos de resolución de conflictos (los existentes o los nuevos que puedan establecerse). Lo mejor sería que pudiera hacerse dentro de la jurisdicción doméstica y, en todo caso, con la participación efectiva de los propios pueblos indígenas. Este tema se volverá a tratar más adelante en el presente capítulo.

257. En cuanto a la cuestión de si los pueblos indígenas pueden o no ser considerados como naciones en el sentido del derecho internacional contemporáneo y en el contexto de los países donde ciertos pueblos indígenas han sido oficialmente reconocidos como tales (por naciones no indígenas desde el comienzo de los contactos o en un momento ulterior) mediante instrumentos jurídicos internacionales, como tratados, y otros pueblos/naciones no lo han sido, el Relator Especial considera conveniente distinguir entre una situación y otra, si bien el análisis final puede conducir a la misma conclusión.

258. Tras revisar los casos que ha seleccionado para su análisis, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que una gran mayoría o bien describe situaciones de abierto conflicto entre los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad, o bien contienen la semilla de un conflicto que puede declararse en cualquier momento dado que han quedado latentes problemas que no han hallado la solución adecuada durante largos períodos de tiempo, tal vez incluso durante siglos. Ejemplos de esa posibilidad son los problemas planteados por los oka (Quebec) en 1991, en Chiapas (México) en 1994 y en diversas comunidades australianas en 1997.

259. Otra conclusión general a la que puede llegarse es que, tal como se reconoce en el proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas presentado por el Grupo de Trabajo a la Subcomisión y adoptado por ésta (55) , todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por los distintos instrumentos internacionales -trátese de normas jurídicamente vinculantes o de normas no vinculantes- aceptados por el Estado en los que viven, son aplicables a las poblaciones indígenas y a las personas que viven en el interior de sus fronteras (56) . Esto es asimismo aplicable a todos los derechos y libertades que la legislación interna del Estado en cuestión conceda a todos los individuos y grupos sociales de su jurisdicción. A juicio del Relator Especial, esto es aceptable siempre que los derechos y libertades reconocidos en los instrumentos en cuestión no vayan en contra de las costumbres indígenas, sus instituciones sociales o sus tradiciones jurídicas.

260. Por otra parte, el Relator Especial se inclina a defender la propuesta de que los tratados/acuerdos o disposiciones constructivas tienen, dada su base consensual, la posibilidad de llegar a ser importantísimos instrumentos para el establecimiento formal y el respeto no sólo de los derechos y libertades a los que se alude en el precedente párrafo sino también de los inalienables derechos ancestrales, en particular el derecho a la tierra en el contexto específico de una determinada sociedad.

261. Sobre la base de una rica documentación, de la labor del Grupo de Trabajo y de testimonios orales, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que de una manera casi unánime los pueblos indígenas geográficamente dispersos consideran que los mecanismos estatales existentes, administrativos o judiciales, no pueden satisfacer sus aspiraciones ni sus esperanzas de justicia.

262. En su razonamiento llega además a la conclusión de que en los medios indígenas está muy extendido el deseo de que se establezca (o restablezca) un nuevo y diferente tipo de relación, más sólida, pero muy distinta de la relación conflictiva y con frecuencia amarga que hasta ahora se ha mantenido con el sector no indígena de la sociedad en los países donde coexisten. A juicio de los pueblos indígenas, esto sólo podrá conseguirse o bien mediante el respeto total a los documentos jurídicos mutuamente acordados existentes que rigen esa relación (y con una estructuración común de sus disposiciones), o mediante nuevos instrumentos negociados con la plena participación de los pueblos indígenas. Esta idea es también la de los oficiales gubernamentales competentes de cierto número de países, entre los que figuran Canadá, Nueva Zelandia y Guatemala.

263. Por último, el Relator Especial está firmemente convencido de que el proceso de negociación y de búsqueda de consentimiento inherente a la elaboración de tratados (en su sentido más amplio) es el más adecuado no sólo para conseguir la efectiva contribución de los indígenas a todo esfuerzo dirigido, en último término, al reconocimiento y restitución de sus derechos y libertades, sino también para establecer unos mecanismos prácticos que faciliten la realización y el respeto de sus derechos ancestrales y de los que figuran en los textos nacionales e internacionales. Esta es, pues, la estrategia más adecuada para la resolución del conflicto de las cuestiones indígenas en todos los niveles y con un consentimiento libre y consciente de los indígenas.

264. A su juicio, es también la forma más adecuada para que los gobiernos puedan realmente responder a la petición que les formulase la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, en Viena en 1993, para que velasen por la plena y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les interesen (57) .

265. En el caso de los pueblos indígenas que han concertado tratados u otros instrumentos jurídicos con colonos europeos y/o sus descendientes en el proceso de colonización, el Relator Especial no ha podido hallar argumento jurídico suficiente para que pueda defenderse la idea de que los indígenas han perdido su personalidad jurídica internacional como naciones/pueblos. Las disposiciones de los tratados que, según la versión y la construcción no indígenas, contienen renuncias expresas de los pueblos indígenas a sus atributos como sujetos del derecho internacional (en particular, a la jurisdicción sobre sus tierras y al control exclusivo de su poder político y sus instituciones) son impugnadas vigorosamente por la mayor parte de las poblaciones indígenas que el Relator Especial ha consultado.

266. Para rechazar esas disposiciones se basan sobre todo en que su consentimiento no fue válido por haberse obtenido por fraude y/o error inducido en cuanto al objeto y propósito del pacto, o al hecho de que sus antecesores no conocían en absoluto ni siquiera la propia existencia de las disposiciones de tal pacto o al hecho de que las tradiciones y culturas ancestrales no les autorizaban en modo alguno a renuncian a esos atributos (en particular en lo relativo a las tierras y a la gobernación).

267. Las partes estatales de tales pactos -las que más se han beneficiado al obtener una jurisdicción sobre antiguas tierras indígenas- consideran que realmente renunciaron a esos atributos basándose en las disposiciones de su legislación doméstica y las decisiones de sus tribunales domésticos, así como en las realidades del mundo actual y el desarrollo histórico que ha conducido a la presente situación. Pero el principio de que nadie puede actuar en contra de sus propios intereses remonta a la antigua Roma y era válido como principio general del derecho en el momento del despojo.

268. A este respecto, el Relator Especial se da perfecta cuenta de la no retroactividad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (58) que entró en vigor en 1980. Son partes de esta Convención un número considerable de Estados con poblaciones indígenas que viven dentro de sus actuales fronteras. Ello no obstante, tiene asimismo en cuenta que el texto adoptado en Viena no sólo se relaciona con la elaboración de nuevas normas y conceptos del derecho internacional, sino también con la codificación de los que habían sobrevivido a la prueba del tiempo y que en 1969 formaban ya parte integrante del derecho internacional, o bien como derecho consuetudinario o bien como derecho positivo integrante de cierto número de instrumentos internacionales bilaterales y/o multilaterales ya existentes.

269. Considera el Relator Especial que el contenido del artículo 27 de la Convención de Viena ("una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...") era ya una norma propia del derecho internacional en el momento en que ya se estaban desarrollando los procesos que condujeron a la anulación y despojo de los atributos soberanos de las poblaciones indígenas, por mucho que fueran en sentido contrario los tratados concertados con ellos en su capacidad como sujetos reconocidos del derecho internacional.

270. Estas reflexiones llevan a la cuestión de si los tratados y otros instrumentos jurídicos concertados por colonizadores europeos y sus sucesores con naciones indígenas siguen siendo o no instrumentos internacionalmente válidos a la luz del derecho internacional.

271. El Relator Especial considera que, en efecto, esos instrumentos mantienen su valor original y siguen siendo plenamente vigentes y, por consiguiente, son fuente de derechos y obligaciones para todas sus partes originales (o sus sucesores), que deberán respetar sus disposiciones de buena fe.

272. El razonamiento jurídico que apoya esa conclusión es muy sencillo y el Relator Especial no está diciendo nada nuevo a ese respecto. Los tratados que no tienen fecha de expiración se considera que mantienen su vigencia hasta que todas las partes decidan darlos por terminados, a no ser que en el texto del propio instrumento se establezca algo distinto o que sean declarados nulos y sin valor en debida forma. Esta es una idea profundamente inscrita en el desarrollo conceptual, la normatividad positiva y la jurisprudencia constante de las leyes municipales e internacionales desde que el derecho romano alcanzó su cenit hace más de cinco siglos, cuando se iniciara la moderna colonización europea.

273. En virtud de sus investigaciones, el Relator Especial ha reunido importantes pruebas de que los pueblos/naciones indígenas que han mantenido relaciones de tratados con colonizadores no indígenas y sus descendientes, están firmemente convencidos de que esos instrumentos no sólo mantienen su validez y siguen siendo aplicables a su actual situación sino que además son elementos fundamentales para su supervivencia como poblaciones distintas. Todos los que han sido consultados -o bien directamente en reuniones multitudinarias con ellos o bien por sus respuestas al cuestionario del Relator Especial o por sus testimonios directos o escritos- se han declarado claramente convencidos de que se siguen considerando obligados por las disposiciones de los instrumentos que sus antecesores, o incluso ellos mismos, concertaron con poblaciones no indígenas.

274. Las autoridades competentes de ciertos países como, por ejemplo, Canadá y Nueva Zelandia, también han comunicado al Relator Especial que sus respectivos gobiernos siguen considerando que sus tratados con las poblaciones indígenas mantienen su plena vigencia y efecto (aunque difieren radicalmente de sus contrapartes indígenas en lo que respecta a la construcción del contenido de esos tratados).

275. Ello no obstante, el Relator Especial, en el curso de sus investigaciones y mediante observaciones in situ, ha podido detectar un importante número de graves y evidentes violaciones de las obligaciones legales de las que han sido causantes las partes estatales de tales instrumentos (en particular de los llamados "tratados históricos" y los compromisos jurídicos relativos a tierras indígenas), en prácticamente todas las fases del proceso de domesticación descrito en el capítulo III, en particular en la segunda mitad del siglo XIX.

276. El caso más evidente a este respecto es con toda probabilidad el despojo durante el último cuarto del siglo XIX de Black Hills (en el actual estado de Dakota del Sur) del que fue víctima la nación sioux. Según se disponía en el tratado de Fort Laramie de 1868, las tierras que incluían a Black Hills habían sido reservadas para la nación indígena (59) . Debe advertirse que durante los litigios desencadenados por esta acción, la Comisión de Reclamaciones Indias declaró (60) que "con toda probabilidad en toda nuestra historia nunca podrá encontrarse un caso más evidente y notorio de negociación deshonrosa", y que tanto el Tribunal de Reclamaciones, en 1979, como el Tribunal Supremo de ese país (61) decidieron que el Gobierno de los Estados Unidos había tomado Black Hills inconstitucionalmente en violación de la Constitución estadounidense. Pero la legislación de los Estados Unidos permite que el Congreso, como fideicomisario de las tierras indígenas, disponga de dichas propiedades, incluida su transferencia al Gobierno estadounidense. Dado que la restitución de tierras impropiamente tomadas por el Gobierno federal no entra dentro de la competencia de los tribunales sino sólo dentro de la autoridad del Congreso, el Tribunal Supremo se limitó a conceder a los sioux una indemnización de 17,5 millones de dólares, más los intereses. Pero lo que interesaba a la parte indígena no era el dinero sino la recuperación de sus tierras, que para los sioux poseen un especialísimo valor espiritual, y por consiguiente se negaron a aceptar el dinero, que, según la información de que ha podido disponer el Relator Especial, queda como fondos no distribuidos en el Tesoro estadounidense.

277. Es sabido que el cumplimiento de buena fe de las obligaciones legales que no estén en contradicción de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2.2) se considera como uno de los principios del actual derecho internacional positivo y uno de los más importantes principios rectores de las relaciones internacionales, dado que de hecho es una norma perentoria del derecho internacional general (ius cogens). Naturalmente, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados incluye el principio de pacta sunt servanda como uno de los pilares básicos del derecho de los tratados, y ya antes se ha hecho mención de la importancia que reviste el artículo 27 de esa Convención.

278. Debe asimismo recordarse que el proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas expresa ese mismo concepto con particular énfasis. El artículo 36 establece que "Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados según su espíritu y propósito originales y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y arreglos".

279. Por otra parte, la cancelación unilateral de un tratado o de cualquier otro instrumento internacional jurídicamente vinculante o el no cumplimiento de las obligaciones que figuran en sus disposiciones, ha sido y sigue siendo un comportamiento inaceptable tanto para el derecho de las naciones como para el más moderno derecho internacional. Lo mismo cabe decir en lo que respecta al incumplimiento de las disposiciones de un tratado. Todas estas acciones determinan la responsabilidad internacional del Estado implicado. Muchas naciones han declarado la guerra ante una conducta como ésta por otras partes y frente a pactos mutuamente acordados durante el período (desde el siglo XVI hasta fines del siglo XIX) en el que la expansión colonial de los colonos europeos y sus sucesores alcanzaba su punto máximo.

280. El Relator Especial ha llegado asimismo a la conclusión de que varias de las situaciones conflictivas actuales concernientes a tratados/acuerdos con indígenas guardan relación con la existencia de diferencias sustanciales en cuanto a la conceptualización de sus disposiciones, en particular las relativas al objeto y propósito del pacto en cuestión. Un caso interesante al respecto es el del tratado de Waitangi. Los maoríes y los pakeha lo conceptualizan de forma diferente en asuntos tan fundamentales como las supuestas "transferencias" de gobernación y soberanía, así como en cuanto al "título de propiedad de la tierra" a colonos no indígenas, difiriendo también en el propósito del propio pacto. Un conocido especialista (62) ha descrito cómo el principal negociador británico, habiendo recibido instrucciones en el sentido de que debe asegurar la soberanía británica sobre las tierras maoríes para ejercer un control exclusivo sobre ellas de manera que pueda proseguirse una colonización pacífica, dejó deliberadamente vago el significado del término "soberanía" y ocultó a las partes maoríes el hecho de que el acuerdo de cesión que estaban firmando significaría en último término una pérdida significativa de poder maorí. Por consiguiente, a pesar de la confianza de los maoríes de que el tratado les había confirmado sus derechos de propiedad, e incluso sus derechos de rangatiratanga, aún más importantes, en último término tendrán que ceder su autoridad a la Corona.

281. Es preciso tomar en consideración el hecho de que las prácticas indígenas en materia de elaboración de tratados eran exclusivamente de carácter oral y en este proceso no se producía ningún documento escrito. Además, a las partes indígenas les resultaba extraordinariamente difícil el ir siguiendo con precisión todos los aspectos de la negociación mediante intérpretes (que con toda probabilidad no siempre eran muy exactos), y eso por no mencionar la letra pequeña de la versión que se les sometía, en un idioma extraño y por negociadores no indígenas. Además, en la mayor parte de los casos los indígenas no podían presentar una versión escrita de cómo habían comprendido los derechos y obligaciones establecidos en los instrumentos.

282. El Relator Especial considera importante destacar que su investigación ha revelado que los tratados, en particular, concluidos con naciones indígenas, con frecuencia han tenido resultados negativos en lo que respecta a los derechos indígenas. En muchas ocasiones, y desde el lado no indígena, se han utilizado como instrumentos para adquirir la "legítima propiedad"de tierras indígenas consiguiendo que quedaran oficialmente "extinguidos" esos y todos los demás derechos de los indígenas. En un documento sometido personalmente por un respetado jefe indígena (63) , en nombre de su nación, se advierte que en ocasiones se utilizan otros tratados para forzar a los pueblos indígenas a entregar mediante negociaciones sus derechos ancestrales y los concedidos por otros tratados.

283. Por último, considerando el limitadísimo número de datos disponible, en la fase final del estudio y en lo que respecta a los tratados concertados entre Estados y que afectan a los pueblos indígenas como partes terceras, el Relator Especial sólo puede ofrecer una conclusión preliminar en el sentido de que según los datos disponibles las partes indígenas afectadas no han expresado su aceptación de las obligaciones consiguientes (64) , ni han participado en la aplicación de esos tratados.

284. Conviene asimismo hacer referencia a la situación de pueblos indígenas que nunca han sido reconocidos como naciones mediante instrumentos jurídicos internacionales formalizados por negociación con Estados no indígenas. Particular atención merece la cuestión de si hoy en día mantienen o no su calidad de naciones a la luz del derecho internacional contemporáneo. La cuestión fundamental que a este respecto debe plantearse es, a juicio del Relator Especial, la siguiente: ¿por qué medios podría habérseles privado legalmente de esa calidad, siempre que su condición de naciones haya sido originalmente inequívoca y no hayan renunciado voluntariamente a ella?

285. El Relator Especial considera un error vincular la determinación de la calidad jurídica "original" de los pueblos indígenas como naciones (en el sentido contemporáneo del derecho internacional) o como "no naciones" como único factor determinante de si han formalizado o no sus relaciones con las potencias colonizadoras no indígenas. No sólo ello es contrario a los principios del derecho natural sino que además carece de lógica. El hecho de que algunos de ellos no tengan relaciones jurídicas con potencias coloniales -en muchos casos, durante las primeras etapas de un proyecto colonizador, a causa simplemente de que nunca se habían encontrado con los recién llegados- no parece razón suficiente para que se establezca una diferenciación drástica entre sus derechos y los derechos de los que sí tuvieron esa relación.

286. Importa recordar que el moderno derecho no indígena ha abandonado desde hace mucho tiempo la teoría de que la ausencia de un reconocimiento jurídico/político oficial por una entidad soberana (o por un grupo de ellas) puede determinar la existencia o no de un estatuto jurídico internacional de otro. La teoría se consideró como una aberración a la luz de los principios de la soberanía y la igualdad de derechos de todos los Estados. Entidades internacionales no reconocidas por ciertos miembros de la comunidad internacional siguen de todas formas ejerciendo sus atributos como sujetos del derecho internacional y por consiguiente pueden entablar relaciones con todos los demás sujetos internacionales interesados. Todo lo que se necesita es que las entidades posean los elementos necesarios para ser consideradas como sujetos internacionales: territorio, población, una forma de gobierno institucionalizada y, por consiguiente, capacidad suficiente para concertar acuerdos internacionales.

287. También otras teorías no jurídicas que se han utilizado como base para privar a pueblos indígenas en general de su personalidad internacional original se han descartado a la luz de las nuevas ideas y elaboraciones teóricas del moderno derecho internacional; por ejemplo, el concepto de terra nullius ha sido oficialmente anulado por la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre el caso relativo al Sahara occidental (65) , así como en la conocida decisión de 1992 Mabo c. Queensland (66) adoptada por el Tribunal Supremo australiano. Además la comunidad internacional ha rechazado ampliamente el que pueda despojarse a nadie de esa calidad por conquista y fuerza armada. Las disposiciones al efecto en la Carta de la Organización de Estados Americanos y en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas demuestran que el derecho internacional contemporáneo rechaza la noción de que la fuerza y la conquista puedan dar ningún tipo de derecho.

288. Por consiguiente, el Relator Especial es de opinión que si aquellos pueblos indígenas que nunca han entablado relaciones jurídicas formales, mediante tratados o de cualquier otra manera, con autoridades no indígenas (cosa que han podido hacer otras poblaciones indígenas que habitan el mismo territorio), desean reclamar para ellos mismos la calidad jurídica de nación, hasta que se demuestre lo contrario deberá darse por supuesto que no han dejado de disfrutar de esa calidad. Por consiguiente, la carga de la prueba en sentido contrario corresponderá a la parte que ponga en tela de juicio su calidad de nación. En toda posible adjudicación de algo tan importante deberá tenerse debidamente en cuenta la evaluación de los méritos del razonamiento jurídico utilizado como apoyo del argumento de que la población indígena en cuestión ha perdido de alguna forma su calidad original.

289. Tras haber presentado en la primera parte de este capítulo las conclusiones de su estudio, el Relator Especial procede a formular sus recomendaciones finales. Al igual que cuando preparó sus conclusiones, el Relator Especial considera necesario recordar ciertos puntos de referencia generales -ya señalados en las primeras fases de su trabajo- que a continuación deberán guiar la formulación de estas recomendaciones.

290. El Relator Especial considera útil recordar que, de acuerdo con su mandato, este estudio no se va a limitar a un análisis de anteriores instrumentos jurídicos y su importancia actual, ni tampoco va a ser sólo una revisión de la aplicación o no aplicación actual de esos instrumentos, sea cual fuere el valor que una tal revisión podría tener tanto para el presente como para el futuro.

291. Si se ha presentado una panorámica histórica de la cuestión ello se ha debido a que el Relator Especial consideró que sería útil para preparar una estrategia bien informada y que atendiese al futuro sobre una cuestión fundamental, es decir la necesidad de evaluar en qué medida la concertación de nuevos tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre poblaciones indígenas y Estados pueden contribuir eficazmente al establecimiento de unas bases más sólidas, duraderas y equitativas para las relaciones que necesariamente habrán de mantener las poblaciones indígenas y los Estados.

292. Conviene asimismo recordar que el Relator Especial ha considerado que el propósito final de su mandato consiste en ofrecer elementos para poder lograr en la práctica la mayor promoción y protección que sea posible, tanto en el derecho nacional como internacional, de los derechos de las poblaciones indígenas y, en particular, de sus derechos humanos y libertades fundamentales (67) , creando para ello nuevas normas jurídicas negociadas y aprobadas por todas las partes interesadas, en un proceso que tienda a contribuir a crear una mutua confianza (68) basada en la buena fe, con entendimiento mutuo de los intereses vitales de la otra parte y la profunda dedicación de todos los interesados a respetar los resultados que puedan tener las negociaciones (69) .

293. En esta situación, conviene volver a un punto señalado antes en este mismo capítulo (párrafo 257): la mayor parte de los casos/situaciones revisados por el Relator Especial corresponden a situaciones conflictivas reales por definición o tienen la posibilidad de desembocar en una situación conflictiva en cualquier momento y en las circunstancias más inesperadas.

294. En este contexto, nunca se insistirá bastante en la necesidad de fomentar y favorecer el desarrollo de un proceso de establecimiento de confianza. Se trata de un proceso que exige que se adopten pasos positivos y que se evite toda medida que pueda exacerbar situaciones conflictivas existentes. La primera recomendación del Relator Especial está relacionada con este proceso que tan necesario es.

295. Pasos positivos en esa dirección son, por ejemplo, el adoptado hace años por el entonces Primer Ministro de Australia, Robert Hawke, reconociendo los daños causados por los primeros colonos a los aborígenes, la reciente admisión por el Vaticano de determinados aspectos del papel desempeñado por la Iglesia Católica en varios momentos de la colonización de América Latina y el Apology Bill de 1993, aprobado por el Congreso de los Estados Unidos en lo que respecta a Hawai. Debe estimularse a los gobiernos de esos Estados a que tras esos pasos iniciales empiecen a adoptar medidas eficaces. Se pide a otros gobiernos en circunstancias similares que tengan el valor de hacer lo mismo en sus contextos sociales específicos.

296. Del mismo modo, ciertas acciones que podrían agravar situaciones conflictivas existentes o crear nuevos conflictos deberán evitarse o deberán ser objeto de un moratoria inmediata sine die. A juicio del Relator Especial abundan los ejemplos de lo que no deberá hacerse: desahucios forzados (en el caso de la nación navajo en Arizona), la imposición a pueblos indígenas de condiciones rigurosas con miras a inducirles a que acepten la negociación (entre otros, es el caso de los cree del Lubikon en Alberta), la fragmentación de naciones indígenas para incitarlas a pelearse unas contra otras (como en el caso de la isla septentrional de Aotearoa/Nueva Zelandia), ignorar y cortocircuitar a las autoridades tradicionales promoviendo la instalación de nuevas autoridades con arreglo a reglamentos no indígenas (como en cierto número de casos en los Estados Unidos), la continuación de "proyectos de desarrollo" en detrimento del hábitat indígena (como es el caso del río Bio-Bio en Chile), todo intento de utilizar estrategias de diversión con miras a centrar la atención sobre los derechos individuales por oposición a los derechos colectivos/comunales (como ha denunciado la Confederación Haudenosaunee), etc. Será preciso evitar cuidadosamente todas las medidas de ese tipo.

297. Este comportamiento estaría de acuerdo con una de las características fundamentales del criterio originalmente adoptado por el Relator Especial acerca del sentido que deben adoptar sus conclusiones y recomendaciones, de manera que contribuyan a fomentar nuevas relaciones basadas en el respeto mutuo, la armonía y la cooperación, en lugar de una actitud de ignorar a la otra parte, de confrontación y de repulsa.

298. En lo que respecta a las recomendaciones en el sentido de que se evalúe en toda su importancia y se canalicen adecuadamente las potencialidades reconocidas de tratados/acuerdos y otras disposiciones constructivas, así como el acto de elaboración de tratados (también en este caso en su sentido más amplio), como elementos para la reglamentación de unas futuras relaciones más positivas y menos antagonistas entre pueblos indígenas y Estados, será preciso tomar plenamente en consideración dos procesos a los que ya se ha referido el Relator Especial en el curso de su trabajo: i) la historia de las relaciones en cuanto a tratados entre pueblos indígenas y Estados, en especial las lecciones que pueden deducirse del análisis del proceso de domesticación en las antiguas coloniales europeas (véase el capítulo III); ii) la lógica subyacente a las negociaciones y a ciertos procesos políticos que se desarrollan entre Estados y pueblos indígenas en varios países.

299. En lo que se refiere a los dos procesos antes mencionados, la principal lección que puede deducirse de la historia se refiere a los problemas de la imposición y ejecución de los tratados. El Relator Especial ofrecerá cierto número de recomendaciones sobre esta cuestión fundamental.

300. Es evidente que el problema que se plantea a este respecto no se desprende de la falta de disposiciones sino más bien del hecho de que la parte estatal no haya cumplido esas disposiciones. Un caso demostrativo es el de los Estados Unidos, el país que posee el mayor número de tratados reconocidos (unos 400) con naciones indígenas, la mayor parte de ellos pasados al olvido por medidas unilaterales adoptadas o bien por las autoridades federales o bien por el Congreso.

301. La historia demuestra que los órganos estatales disponen de gran diversidad de medios, judiciales incluidos, para despreciar unilateralmente disposiciones de tratados que supongan una sobrecarga para el Estado, desprecio que puede acompañarse de respeto a las disposiciones favorables para la parte estatal.

302. En cuanto al razonamiento subyacente a las negociaciones y demás contactos políticos actuales entre Estados y pueblos indígenas, es preciso formular dos observaciones. La primera está relacionada con lo que se podría llamar "no negociable", por ejemplo el principio de extinción del llamado título de propiedad nativo como condición para la solución de reclamaciones indígenas. Queda por ver en qué medida la existencia de este "no negociable" -si lo imponen los negociadores estatales- incluye no sólo la validez de los acuerdos ya concertados sino también los que se van a concertar. El libre consentimiento de los pueblos indígenas, esencial para que esos pactos sean jurídicamente aptos, podría verse seriamente amenazado por esta forma de presión particularmente eficaz.

303. La segunda observación se refiere a la cuestión del "autogobierno" y la "autonomía" que en ciertos casos se ofrecen como sustituto del pleno ejercicio de los derechos ancestrales relacionados con la gobernación, que ahora van a extinguirse. Para evitar nuevos problemas en el futuro, el Relator Especial considera necesario recomendar que ambas partes -pero en particular la indígena- evalúen cuidadosamente las posibles ventajas e inconvenientes de tales regímenes, a la luz de la historia de la concertación, ejecución y respeto a tratados resultantes de antiguas negociaciones entre naciones indígenas y estados.

304. Por las mismas razones es especialmente importante evaluar con precisión (o reevaluar), desde ese mismo punto de referencia, la pertinencia y utilidad potencial que esa categoría casi jurídica denominada "acuerdos constructivos" han tenido para pueblos indígenas que aún se ven privados de toda relación formal y consensuada con los Estados en los que están viviendo.

305. En lo que respecta a las recomendaciones sobre otra cuestión crucial en cuanto a los aspectos de futuro de este estudio, debe señalarse que el Relator Especial, al comienzo de su trabajo, seleccionó tres elementos que merecen investigarse en lo que respecta a la cuestión de los mecanismos de solución de conflictos. Esos tres elementos eran: i) la capacidad real de los mecanismos existentes para hacer frente de manera pronta y, en lo posible, preventiva a las situaciones conflictivas; ii) la cuestión delicada de la jurisdicción nacional frente a la jurisdicción internacional; iii) la forma como podría conseguirse la participación efectiva en esos mecanismos de todas las partes interesadas, en particular la parte indígena (70) .

306. Anteriormente en el presente informe (párr. 261) el Relator Especial advirtió que existía la opinión generalizada de que, viendo cuál es la situación en la que se encuentran hoy en día los pueblos indígenas, puede concluirse que los mecanismos existentes, administrativos o judiciales, dentro de las esferas no indígenas de gobierno no han sido capaces de sacarles de sus apuros. Esta idea le obliga a formular varias recomendaciones sobre la materia,

307. En primer lugar, recomienda que los Estados que posean una población indígena considerable establezcan una jurisdicción totalmente nueva y especial para que se ocupe exclusivamente de cuestiones indígenas, y que sea independiente de las estructuras gubernamentales existentes (centrales o no) pero financiada con fondos públicos; esa nueva estructura iría reemplazando gradualmente a los actuales servicios gubernamentales burocráticos/administrativos encargados de esas cuestiones.

308. Esta jurisdicción especial habría de tener, a juicio del Relator Especial, cuatro ramas especializadas (permanentes y con la adecuada plantilla de personal profesional):

i) un órgano consultivo de solución de conflictos al que hubieran de someterse obligatoriamente todas las disputas, incluidas las relativas a la aplicación de tratados, que puedan surgir entre pueblos indígenas, y personas, entidades e instituciones (incluidas instituciones gubernamentales) no indígenas, y que tuviera poder suficiente para incitar a la negociación y realizarla entre las partes interesadas y para formular las recomendaciones que considerara pertinentes para resolver la controversia;

ii) un órgano que, mediante negociaciones con las poblaciones indígenas interesadas, preparase: a) nuevos instrumentos jurídicos bilaterales, consensuados y legalmente vinculantes junto con las poblaciones indígenas interesadas y b) nuevas leyes u otros tipos de propuestas que se sometiesen a los correspondientes órganos legislativos y administrativos gubernamentales con miras a ir creando gradualmente un nuevo orden jurídico institucionalizado aplicable a todas las cuestiones indígenas y que esté de acuerdo con las necesidades de los pueblos indígenas;

iii) un órgano colegiado judicial al que se hubiesen de someter obligatoriamente todos los casos que después de un período razonable de tiempo no se hayan resuelto mediante las recomendaciones del órgano consultivo. Este organismo tendría poder suficiente para emitir juicios sobre estos casos y adoptar decisiones definitivas que pudieran imponerse mediante el uso del poder coercitivo del Estado;

iv) una rama administrativa encargada de todos los aspectos logísticos de las relaciones entre no indígenas e indígenas.

309. El Relator Especial se da perfecta cuenta de los numerosos obstáculos que puede encontrar una estrategia tan innovadora y orientada hacia el futuro. Por mencionar sólo uno, no es difícil darse cuenta de los importantes intereses que pueden verse afectados por la redundancia de las estructuras actualmente existentes y encargadas de las cuestiones indígenas en muchos países. Esta estrategia sólo puede ser viable si existe una firme determinación política, sobre todo por parte de los líderes del sector no indígena de la sociedad. Están asimismo claros otros elementos esenciales: la participación efectiva de los pueblos indígenas -preferiblemente en un pie de igualdad con los pueblos no indígenas- en los cuatro sectores de actividad recomendados es absolutamente fundamental para la "filosofía" que orienta todos los criterios del Relator Especial sobre esta cuestión.

310. Evidentemente sólo se ha hecho aquí un simple esquema de la nueva estructura institucional recomendada. Es mucho lo que queda por hacer para rellenar esta evidente laguna. Aunque el Relator Especial no carece de ideas acerca de cómo rellenar algunos de los fosos, ha considerado que lo mejor será que en una fase ulterior y alrededor de una mesa de negociación, las propias partes interesadas de los distintos países se ocupen de los detalles. La forma como se organice y conduzca el proceso negociador podría realmente ser la prueba definitiva de las ventajas que pueda ofrecer su recomendación y de la viabilidad de la estructura propuesta en un determinado contexto sociopolítico.

311. Para proponer las recomendaciones antes expuestas, el Relator Especial se ha beneficiado de las interesantísimas ideas sobre este mismo tema formuladas en el informe final (1996) de la Real Comisión sobre Pueblos Aborígenes, establecida por el Gobierno de Canadá (71) .

312. Aunque en general se considera que las cuestiones litigiosas consecutivas a tratados o a disposiciones constructivas que afecten a pueblos indígenas deben discutirse en el ámbito nacional, de todas formas también merece tomarse en consideración la dimensión internacional de los problemas que plantean los tratados.

313. Una cuestión fundamental es la relacionada con la conveniencia de un mecanismo judicial internacional que pueda entender las reclamaciones o quejas procedentes de pueblos indígenas, en particular las consecutivas a tratados y disposiciones constructivas que presenten aspectos internacionales.

314. El Relator Especial sabe que los Estados han expresado con frecuencia su reticencia acerca de que todas estas cuestiones vuelvan a ser abiertamente discutidas y se adopten decisiones al respecto en foros internacionales. En realidad, incluso podría estar de acuerdo con ellos en que ciertas cuestiones (por ejemplo, las disputas relativas a la aplicación y respeto a los tratados) sería más práctico que se examinaran y decidieran exclusivamente dentro de la jurisdicción doméstica hasta agotar todas las posibilidades de ésta.

315. De todas formas, considera que no debe desecharse de antemano la idea de los beneficios que podría aportar el establecimiento de un órgano internacional (por ejemplo, el propuesto foro permanente de poblaciones indígenas) que, en ciertas circunstancias y con previa autorización general o para temas particulares de los Estados interesados, tuviese poder para adoptar una decisión final en las disputas entre los pueblos indígenas que viven dentro de las fronteras de un Estado moderno y las instituciones no indígenas incluidas instituciones estatales.

316. En cualquier caso, el Relator Especial recomienda que lo antes posible se convoque un taller patrocinado por las Naciones Unidas y que entre dentro del marco del Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas, que lanzaría un debate bien informado sobre las ventajas e inconvenientes que podría tener el establecimiento de un órgano internacional como el propuesto.

317. Un último punto sobre el tema: al aumentar la inquietud internacional en lo que respecta a todos los derechos humanos y problemas afines, hay un elemento que está bien claro a juicio del Relator Especial: cuanto más eficaces y desarrollados estén los mecanismos nacionales de solución de conflictos sobre cuestiones indígenas, menos necesario será que se establezca un órgano internacional con ese mismo fin. También es cierto lo contrario: la inexistencia, el mal funcionamiento, el enfoque discriminatorio antiindígena o la ineficacia de las instituciones nacionales darán nuevos argumentos a las opciones internacionales. Este podría ser uno de los mejores argumentos a favor del establecimiento (o fortalecimiento) de unos canales internos adecuados y eficaces para la aplicación/respeto de los derechos indígenas y la solución de conflictos sobre cuestiones relacionadas con los indígenas.

318. Otra recomendación que considera que debe dirigirse a las instituciones estatales competentes en cuestiones indígenas es que, en el proceso de adopción de decisiones sobre temas de interés para los pueblos indígenas, apliquen y preparen (o sigan haciéndolo) las disposiciones de la legislación nacional y las normas e instrumentos internacionales de la forma que sea más favorable para los pueblos indígenas, pero, en particular, en los casos relativos a los derechos de los tratados. En todos los casos, en cuestiones de tratados/acuerdos/disposiciones constructivas, a la interpretación que haga la parte indígena del contenido de esos instrumentos se le concederá el mismo valor que a la interpretación de la parte no indígena sobre la misma cuestión.

319. El Relator Especial recomienda asimismo que las disposiciones de los tratados/acuerdos entre pueblos indígenas y Estados, siempre que existan se apliquen de buena fe en la mayor medida posible, desde una perspectiva de búsqueda de justicia y de reconciliación. En caso de que la propia existencia (o la validez actual) sea objeto de disputa, el reconocimiento formal de ese instrumento como punto jurídico de referencia en las relaciones entre el Estado y los pueblos en cuestión contribuirá en gran medida a un proceso de establecimiento de confianza que aporte beneficios considerables. A este respecto el Relator Especial recomienda encarecidamente que se concluya el proceso de ratificación de los tratados/acuerdos que ya estén totalmente negociados con los pueblos indígenas.

320. En el caso de las obligaciones establecidas en tratados bilaterales o multilaterales concertados por Estados y en los que pueblos indígenas sean partes terceras y puedan verse afectados por esos instrumentos, el Relator Especial recomienda que la parte estatal trate de obtener el consentimiento libre e informado de las partes indígenas antes de que traten de imponer las obligaciones en cuestión.

321. El Relator Especial recomienda además que las autoridades estatales no inicien o prosigan el desarrollo de proyectos que puedan causar daños al medio ambiente de tierras indígenas y/o afectar negativamente a sus actividades económicas tradicionales, sus ceremonias religiosas o su patrimonio cultural, sin que antes hayan encargado los adecuados estudios ecológicos que permitan determinar cuál va a ser el verdadero impacto negativo de esos proyectos.

322. Por último, en lo que respecta a las actividades relacionadas con cuestiones indígenas de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Relator Especial recomienda:

a) un incremento permanente y considerable en la plantilla de personal asignada a esas actividades;

b) el establecimiento lo antes posible de una sección dentro del Registro de Tratados de las Naciones Unidas a la que se asigne la responsabilidad de localizar, acopiar, registrar, numerar y publicar todos los tratados concertados entre pueblos indígenas y Estados. En este proceso deberá concederse la debida atención a que haya acceso a la versión oral indígena de los instrumentos en cuestión;

c) dentro del marco del Programa de Acción para el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo y en la fecha más próxima posible, se convoquen tres talleres relativos a: el establecimiento de un mecanismo de solución de conflictos sobre cuestiones indígenas; las modalidades de compensar los efectos del proceso histórico de expoliación de la tierra sufrido por los pueblos indígenas; y la aplicación/respeto de los derechos indígenas en el contexto de los tratados;

d) promover la creación de una página Internet dedicada exclusivamente a cuestiones indígenas y a las actividades de las Naciones Unidas relacionadas con los intereses de los indígenas.

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1. 1/ E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (existe también como publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: E.86.XIV.3).

2. 2/ Ibid., párrs. 388-392.

3. 3/ E/CN.4/Sub.2/1987/22, anexo I (Recomendaciones a la Subcomisión), Recomendación 3.

4. 4/ E/CN. 4/Sub.2/1988/24/Add.1.

5. 5/ E/CN.4/Sub.2/1991/33.

6. 6/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, E/CN.4/Sub.2/1995/27 y E/CN.4/Sub.2/1996/23.

7. 7/ E/CN.4/Sub.2/1988/24, Add.1, párrs. 21-23.

8. 8/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 92-93, 106-107, y 110-114.

9. 9/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 169.

10. 10/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add. 1, párr. 12; E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 92.

11. 11/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 95-100; para la ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129. Debe advertirse que a causa de la barrera del lenguaje, el Relator Especial no pudo examinar la escasa información que se le facilitó en el caso de las poblaciones indígenas de Siberia.

12. 12/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 326.

13. 13/ 1155 United Nations, Treaty Series, vol. 1155, Nº 331, artículo 2, 1, a).

14. 14/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 332.

15. 15/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 288, 293.

16. 16/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 314.

17. 17/ E/CN/.4/Sub.2/1992/32, párrs. 367-370.

18. 18/ Eran los siguientes: Tratado de Tordesillas de 1494, Tratado de Utrecht de 1713, Tratado de límites entre Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca de 1751, Tratado de París de 1763, Tratado de Jay de 1794, Tratado de Adam-Onis de 1819, Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848, la compra de Alaska de 1867, el Convenio sobre las Aves Migratorias de 1916 y el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989 (núm. 169) (véase E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs.363-390).

19. 19/ En el capítulo II B del presente informe se examinan con más detalle ciertas cuestiones relativas a este tipo de pactos consensuados.

20. 20/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 140-171.

21. 21/ Por ejemplo, Sharon Venne, "Understanding Treaty Six: indigenous perspective", en Aboriginal and Treaty Rights in Canada (M.Asch Ed.) (Vancouver: University of British Columbia Press, 1996), p. 173-204; Treaty Seven Elders and Tribal Council, The Original Spirit and Intent of Treaty Seven, Montreal y Kingston; McGill-Queen's University Press, 1996.

22. 22/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 98; para la ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129. Compárese también después con el capítulo II.

23. 23/ E/CN.4/1995/27, párr. 126.

24. 24/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 116.

25. 25/ Resolución de la Subcomisión 1994/4 de 19 de agosto de 1994.

26. 26/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 116, 128.

27. 27/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 307.

28. 28/ Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, vol. V: "Conclusiones, propuestas y recomendaciones", documento E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párrs. 388-392.

29. 29/ Aunque debe advertirse que, desde el comienzo, el Relator Especial ha deplorado repetidamente (véase por ejemplo E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 32), las escasísimas respuestas de las naciones/organizaciones indígenas a su cuestionario, situación que mejoró considerablemente después de 1995 en virtud de los esfuerzos realizados por ciertas organizaciones como el Consejo Internacional de Tratados Indios. Además, el Relator Especial también ha tenido que sufrir la falta generalizada de respuesta de los gobiernos interesados a su versión del cuestionario. Entre las muy pocas respuestas recibidas, algunas tenían simplemente un carácter general o formal, escasamente informativas.

30. 30/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 392.

31. 31/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 89.

32. 32/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 32, 40.

33. 33/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 336.

34. 34/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 133.

35. 35/ De todas formas ha encontrado un pequeño número de instrumentos relativos a situaciones en Sudamérica que "remontan a los primeros días de la república en dos países por lo menos"; véase E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 103-104.

36. 36/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 145-170. En febrero de 1998 las autoridades mapuches de la actual provincia chilena de Cautín presentaron solemnemente al Relator Especial importante documentación relativa a cierto número de esos parlamentos. Hasta junio de 1998 sólo se ha podido realizar un examen inicial de esa documentación.

37. 37/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs. 138-139; véase también E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 130.

38. 38/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 176-201, 202-237 y 238-249.

39. 39/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 27-79, 81-115 y 145-170.

40. 40/ Por ejemplo, Sebastián Grammond, Les traités entre l'Etat canadien et les peuples autochtones, Cowansville, Quebec, Editions Yvon Blais, 1995; Francis P.Prucha, American Indian Treaties, the History of a Political Anomaly, Berkeley, University of California Press, 1994.

41. 41/ Report of the Royal Comission on Aboriginal Peoples, vol. 2, "Restructuring the Relationship", Part One, Recommendation 2.2.2, Ottawa, Minister of Supply and Services, 1996, p. 49.

42. 42/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 130-311; E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 27-209.

43. 43/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 96.

44. 44/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 347.

45. 45/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 171-196.

46. 46/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 117-125 y 126-144.

47. 47/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 338.

48. 48/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 85-115. A juicio del Relator Especial, el hecho de que un negociador no estatal (la provincia canadiense de Quebec) pasara más adelante a ser "parte" de este instrumento no se puede considerar que le priva de su calidad básicamente internacional. Por otra parte, las partes indígenas del instrumento nunca habían cedido sus atributos soberanos antes de que existiera esta Convención, y su participación al proceso de negociación del tratado no se puede ni debe considerar como una acción que les priva de esos atributos y su capacidad original.

49. 49/ El Relator Especial desea aprovechar esta circunstancia para corregir un error de generalización que cometió en el párrafo 87 de su tercer informe sobre la marcha de los trabajos (E/CN.4/Sub.2/1996/23), relativo a los déné y métis del valle del Mackenzie (Territorios del Noroeste).

50. 50/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 359.

51. 51/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 225.

52. 52/ Resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos, párrafo 2 y decisión del Consejo Económico y Social 1988/134.

53. 53/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add. 1.

54. 54/ Pontificio Consejo "Justicia y Paz", Para una Mejor Distribución de la Tierra: El reto de la reforma agraria, Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1997, párr. 55.

55. 55/ Resolución de la Subcomisión 1994/45, de 26 de agosto de 1994, anexo.

56. 56/ Véase el artículo 1 del proyecto de declaración.

57. 57/ Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, el 25 de junio de 1993 (A/CONF.157/23), parte II, párr. 31.

58. 58/ Artículo 4 de la Convención. Véase la nota 13.

59. 59/ U.S. Stat. 635 (1868).

60. 60/ 207 Código de Trabajo. at 241, 518 F.2d at 1302 (1975).

61. 61/ United States c. Sioux Nation of Indians, 448 U.S. 371.

62. 62/ Claudia Orange, The treaty of Waitangi, Allen &Unwin, Wellington, 1987, pp. 32-33 y 122.

63. 63/ Jefe Oren Lyons de la Confederación Haudenosaunee. El documento fue sometido personalmente al Relator Especial en febrero de 1998.

64. 64/ El artículo 35 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados hace esa aceptación indispensable para que pueda imponerse una obligación a partes terceras de cualquier tratado.

65. 65/ Caso relativo al Sahara occidental, Opinión Consultiva del 16 de octubre de 1975: I.C.J. Reports 1975, pág. 12.

66. 66/ 175 C.L.R. 1 (1992).

67. 67/ E/CN.4/Sub.2/1988/Add.1, párr. 10, y E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 71.

68. 68/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add.1, párr. 14.

69. 69/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 85.

70. 70/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 118.

71. 71/ Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, Vol. 2, "Restructuring the relationship" Part One, Ottawa; Minister of Supply and Services, 1996.

 

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Distr.
GENERAL

 

E/CN.4/SUB.2/RES/1999/22
26 de agosto de 1999

 

ESPAÑOL
Original: INGLÉS

Informe final acerca del estudio sobre los tratados, convenios y
otros acuerdos constructivos entre los Estados
y las poblaciones indígenas

Resolución de la Subcomisión 1999/22

VERSIÓN INEDITADA

La Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos,

Habiendo examinado el informe final que el Sr. Miguel Alfonso Martínez presentó sobre su estudio de tratados, convenios y otros acuerdos constructivos (E/CN.4/Sub.2/1999/20),

Tomando en cuenta, con relación a la presente cuestión, el capítulo VI y el punto C del capítulo XII del informe del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas acerca de su 17º período de sesiones (E/CN.4/Sub.2/1999/19),

Consciente de la importancia de las conclusiones y recomendaciones que figuran en el informe final del Relator Especial (E/CN.4/Sub.2/1999/20, cap. IV),

1. Toma nota con reconocimiento, con respecto a la promoción y protección de los derechos de los indígenas, del informe final que el Relator Especial, Sr. Miguel Alfonso Martínez, ha presentado acerca de su estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas (E/CN.4/Sub.2/1999/20);

2. Aprueba las conclusiones y recomendaciones contenidas en el capítulo IV del informe final;

3. Celebra que en los períodos de sesiones 16º y 17º del Grupo de Trabajo y en el 51º período de sesiones de la Subcomisión se haya examinado a fondo el informe final;

4. Toma nota de las críticas u otras observaciones de varias organizaciones y particulares que participaron en esos debates sobre las consideraciones del Relator Especial, contenidas en los párrafos 67 a 92 de su informe final, respecto de la pertinencia del "indigenismo" en el caso particular de los Estados actuales de África, Asia y el Pacífico;

5. Agradece al Relator Especial que haya desempeñado a cabalidad su mandato después de un decenio de intensa actividad en condiciones que no siempre fueron las más propicias para llevar a cabo la misión encomendada;

6. Pide que el Relator Especial someta a la Secretaría, a más tardar el 15 de noviembre de 1999, las correcciones y adiciones que considere necesario hacer en las versiones española, francesa e inglesa de su informe final, entre ellas las adiciones mencionadas en el párrafo 130 del informe del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas acerca de su 17º período de sesiones;

7. También pide que el propio Relator Especial presente formalmente su informe final revisado a la Comisión de Derechos Humanos en su 56º período de sesiones;

8. Pide que la Alta Comisionada para los Derechos Humanos organice, a más tardar en junio de 2000, un seminario sobre tratados, acuerdos y otros instrumentos jurídicos entre poblaciones indígenas y Estados para discutir las posibilidades de seguimiento del estudio que el Sr. Alfonso Martínez acaba de terminar, y sondear los medios de poner en ejecución las recomendaciones que figuran en su informe final;

9. Pide que el Secretario General transmita el informe final, lo antes posible, a los gobiernos, la población y organizaciones indígenas, así como a las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales, a fin de asegurar su más amplia difusión;

10. Pide que, durante sus períodos de sesiones anuales, el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas siga examinando la importante cuestión de los tratados y acuerdos indígenas y los derechos establecidos en ellos durante el resto del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo.


33ª sesión,
26 de agosto de 1999.
[Aprobada sin votación. Véase cap. IX.]

 

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