Les ressources insoupçonnables du droit communautaire de la concurrence en matière sociale, un nouveau chantier ?

L'Europe est souvent présentée, et se présente elle-même, comme un système libéral et peu efficient en matière sociale (). Une idée dépassée … ?

Il faut noter que la Commission entend analyser la contribution que les politiques sociales apportent sur le plan des performances économiques et la réalisation des objectifs économiques et sociaux de l'Union ().

Remarquons que les droits de la concurrence et du travail n'ont pas la même étendue au plan communautaire. Le droit de la concurrence est un droit spécial. Il ne concerne que les affaires ayant un retentissement communautaire (ententes, abus de position dominante, concentrations) et/ou dépassant certains montants (aides d'Etat). Tandis que le droit du travail a une compétence plus large puisqu'il est applicable même si il n'y a pas de franchissement de frontières - sauf cas particuliers (détachement de travailleurs) -.

Le système communautaire n'est pas aussi libéral que comme il est souvent présenté. Certes le principe de création d'un marché unique repose sur la libre concurrence (libre circulation des marchandises, des capitaux, des personnes, libre prestation de service…). Certes la libre concurrence induit la notion de destruction des monopoles, privés ou publics.

Mais, d'une part, de par son principe même, le système de libre concurrence doit être organisé et contrôlé. A défaut il conduit au rétablissement de monopoles qu'il a la prétention de détruire ou contrôler.

D'autre part, figurent, dans le Traité CE-UE, de nombreuses possibilités de préserver la notion de service public. Ainsi, si le secteur public est normalement soumis au droit communautaire de la concurrence - article 90-1 du Traité - ; dans de nombreux cas, il n'y est pas soumis soit en vertu de ce que l'on peut appeler une exemption "naturelle" - le service public ne remplit pas tous les critères définis par le droit de la concurrence -, soit en vertu du principe de l'intérêt économique général. Et la jurisprudence a sensiblement infléchi sa position, qualifiée d'ultra-libérale, en élargissant la notion du service d'intérêt économique général au-delà du service public minimaliste.

Exemple : la Cour a jugé, à propos du service de courrier accéléré mis en place par la Poste belge, qu'il est possible de limiter voire d'exclure la concurrence si elle est strictement nécessaire à la mission d'intérêt économique général car il y avait nécessité d'un équilibre financier pour l'opérateur public et que les prestations n'étaient pas offertes et dissociables (CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, aff. 320/91). Les juges ont d'ailleurs estimé, plus récemment que " dans l'appréciation des surcoûts du service public, la Commission dispose d'un large pouvoir d'appréciation comparable au pouvoir qu'elle détient dans le cadre de l'art. 92 § 3 ". Était en cause l'avantage fiscal dont bénéficiait la poste française pour maintenir une présence postale en milieu rural (TPI, 27 février 1997, FFSA, UESA, Groupama / Commission, aff. T-106/95).

Le droit du travail et le droit de l'emploi, même s'ils ont connu des développements inégaux, sont ceux qui sont le plus susceptibles au niveau communautaire d'une part, d'entrer en conflit avec le droit économique et d'autre part, vu la préoccupation générale de lutte contre le chômage, de connaître un développement prochain.

On pourrait croire que le principe de libre concurrence n'a qu'un effet négatif sur l'emploi, risquant de détruire des politiques plus protectrices au plan national ().

Mais l'étude des effets de la libre concurrence sur l'emploi - destructeurs ou promoteurs - est délicate. Ainsi l'encadrement des aides peut tout aussi bien jouer à l'encontre du système social actuel (encadrement des aides à l'emploi ou à la restructuration…) mais aussi en sa faveur (limitation des aides à la restructuration). De même, l'interdiction des ententes peut être tantôt favorable à l'emploi (si elle interdit ainsi tout rapprochement) ou défavorable (si elle entrave le développement économique d'un secteur). Tandis que les dispositifs sociaux - type fonds structurels - peuvent être anticoncurrentiels et défavoriser l'emploi (aides à la délocalisation notamment, cf. par exemple aux distorsions en matière de développement économique entre le département Ardennes moins considérée que la Lorraine voisine au plan des aides européennes) tout comme le favoriser (aide au secteur non marchand). Cette étude ressort davantage d'éléments politiques et philosophiques que d'une réelle analyse économique.

Dans tous les cas, le fondement même de la libre concurrence implique que les coûts de l'emploi soient sinon normalisés, du moins qu'aucune distorsion importante de concurrence ne vienne de critères sociaux. Or, on ne peut estimer que l'harmonisation par le marché ait permis une égalisation sociale des conditions de concurrence. Au contraire ! La libre circulation des travailleurs ne rencontre pas en effet un aussi fort courant de libéralisation que les autres libertés sœurs - marchandises ou services. Ce relatif échec rend donc nécessaire que soit mené, en parallèle, sinon une harmonisation du moins un rapprochement des législations du travail. Le développement d'une saine concurrence induit donc la "réouverture" du dossier social ou du moins son approfondissement.

Depuis le Traité de Maastricht, présenté comme un traité du "tout-monétaire", on assiste - paradoxalement - à une convergence des intérêts pour une dynamisation de l'élément social au niveau communautaire.

En effet, l'effet conjugué de l'affaiblissement des normes sociales nationales (2) et du blocage politique d'une situation au niveau national (3), a pour conséquence une volonté de rattrapage se fait sentir au niveau européen (4) malgré un recul général depuis quelques années de l'idéal communautaire (1).

Cette volonté est d'autant plus affirmée que la Communauté ressent la nécessité de compléter le marché intérieur et de rendre l'Europe plus proche des citoyens (5) et qu'aucun obstacle juridique, du moins au plan des compétences, n'existe plus (6).

Si, en matière sociale, l'impression première est l'éparpillement des normes déjà adoptées (prévention des licenciements économiques, de détachement, de garantie des salaires en cas de faillite, de transfert des contrats de travail en cas de transfert d'entreprise…), il ne faudrait pas en déduire que l'Europe sociale est faible.

D'une part, parce que certains domaines forment, même si le traité ne le mentionne pas explicitement, une politique communautaire - on peut remarquer deux domaines déjà communautarisés : hygiène et sécurité, égalité hommes-femmes -, et que le système communautaire procède lentement.

Technique communautaire en matière sociale. Le législateur communautaire s'en tient, généralement, à une position a minima fixant certains principes fondamentaux, quitte à préciser, à corriger ensuite le droit, qui a ainsi commencé à s'appliquer. Sur tous les grands sujets, on observe ainsi un mouvement en deux temps : installation de directives assez larges, assez souples, pour ne pas dire assez laxistes par rapport au droit existant ; puis adoption de directives dans le même domaine et resserrant sensiblement le dispositif.

D'autre part, car du fait de l'affaiblissement des normes nationales, certaines normes - même semblant placées à un niveau faible - représentent une avancée concrète pour ceux qui peuvent en faire bénéficier

Exemples d'avancées sociales arrivées en France par le droit européen : certaines normes d'hygiène et sécurité, obligation d'un contrat de travail écrit, transfert des contrats de travail quand le transfert d'entreprises quand est en cause un organisme administratif, certaines procédures de licenciement économique et obligation de mise en place de procédures de dialogue transnational ou comité d'entreprise européen (). A venir : possibilité de fractionnement (et éventuellement allongement) du congé parental, établissement du temps de travail en durée minimale de repos et non en durée maximale de travail.

En conclusion, on pourrait dire que l'Europe sociale n'est faible que parce que les principaux acteurs n'y recourent pas ().

Un postulat intéressant serait que le renforcement d'un droit de la concurrence peut aboutir à un renforcement des droits des travailleurs - et éventuellement de l'emploi ().

Encore faut-il que les partenaires sociaux - essentiellement les défenseurs du droit du travail - se réapproprient le champ de la concurrence, qu'ils n'essaient pas de le combattre en défendant de manière protectionniste un "pré carré" de droits mais en élaborant de nouvelles règles permettant à la fois de préserver la concurrence et de développer les droits des travailleurs. Encore faut-il qu'ils adoptent un discours plus offensif en matière de promotion de nouveaux droits européens et non seulement de défense des droits nationaux…

Avertissement : certaines propositions peuvent être "iconoclastes" (à débattre)

L'objectif est de limiter autant que possible les distorsions ayant des conséquences négatives en matière d'emploi () :

- inventer, et appliquer, la "nécessité sociale" = dans toutes les décisions économiques ou de concurrence, les conséquences d'un point de vue social devraient être considérées et les coûts économiques et sociaux, tant directs qu'indirects, comparées ;

- donner davantage de pouvoir à la Commission en matière d'aides - éventuellement inclure les aides à l'emploi dans ce contrôle en enlevant l'exception dont elles bénéficient actuellement ;

- vérifier les éventuels effets pervers en matière de concurrence/emploi des différents fonds structurels ;

L'objectif est de renforcer ce qu'on pourrait appeler un "ordre public social communautaire" () et de faciliter la mobilité des travailleurs :

- proposer un modèle européen de contrat de travail mêlant travail et formation, pouvant s'inspirer éventuellement de la proposition de "contrat d'activité" du Commissariat général au plan (), avec notamment exportabilité et équivalence des formations continues entre pays, ce qui aurait l'avantage de pouvoir travailler dans un pays, se former dans l'autre, etc. ;

- communautariser les modalités de flexibilité du temps de travail, pour éviter que les systèmes nationaux déjà en place ne rétablissent un dumping social que les normes de concurrence doivent éviter () ;

- déterminer un premier niveau de convergence des cotisations sociales - dispositif suffisamment souple pour englober les différents systèmes mais assez strict pour imposer rapidement les remises à niveaux nécessaires et éviter les distorsions communautaires (ensuite il serait nécessaire d'aboutir à une sorte de "serpent social" enserrant les cotisations sociales dans des minima et maxima) ;

- assimiler le chômeur au travailleur pour les règles tenant au droit à la libre circulation et harmoniser le droit européen du chômage (). Dispositif de protection sociale le plus lié au monde du travail, il peut - de ce fait - être plus facilement être harmonisé et a l'impact le plus direct sur la circulation des travailleurs ;

- étudier la possibilité de création de groupements d'employeurs ;

- quand une directive prévoit des possibilités de dérogations importante (), prévoir l'application de ces dérogations sous la forme d'accords collectifs européens (en appliquant le principe, faute d'accord, pas de dérogation). Deux avantages : "européaniser" les conditions de dérogation et donc limiter les possibilités de distorsion qui peuvent en résulter, donner un sérieux incitatif à cette possibilité législative, prévue dans le protocole social et pour l'instant demeurée inemployée ;

- développer les conventions collectives européennes sectorielles dans les secteurs suffisamment rapprochés économiquement pour considérer qu'il n'existe plus grosso modo qu'un seul bassin d'emploi en Europe (transport aérien, transport routier, voyages-tourisme, banque, agriculture…). A cet effet, la possibilité ouverte aux partenaires sociaux de négocier les conventions collectives devrait être étendue à la Commission, celle-ci pourrait avoir l'initiative d'ouvrir des négociations sur ces sujets, éventuellement en transmettant un texte aux partenaires sociaux.