Françoise Tulkens
(Juge à la Cour Européenne des Droits de l’homme, Professeur à l'UCL)

 

Intervention lors de la 3ème conférence internationale sur l'homoparentalité, Paris, 25 et 26 Octobre 2005.

 

 

Mesdames messieurs, chers amis,

 

Je voudrais tout d’abord vous remercier très sincèrement du plaisir et de l’honneur de participer à cette troisième conférence internationale sur l’homoparentalité.

 

« L’homoparentalité en quelques dates… », je lisais ça à la fin d’un ouvrage de Martine Gross ; j’espère et je pense que cette conférence sera elle aussi un moment fondateur important.

 

J’avoue que je suis particulièrement impressionnée -je le dis vraiment en toute connaissance de cause- par la constance, le sérieux, la profondeur, avec laquelle cette question de l’homoparentalité est discutée, travaillée, approfondie, dans une perspective qui a le courage d’être résolument interdisciplinaire, c’est-à-dire qui convoque tour à tour  l’anthropologie,  la philosophie, la psychologie, la psychanalyse, la sociologie, le droit. Convoquer l’ensemble de ces disciplines, bien sûr, ça  rend les choses plus difficiles, plus subtiles,  mais au fond beaucoup plus complexes  et aussi beaucoup plus justes. J’ai vraiment le sentiment qu’aujourd’hui la recherche a  singulièrement  avancé dans ce domaine, et je pense que seuls ceux qui n’ont jamais pris la peine de consulter, de lire, que ce soit pour adhérer ou pour critiquer ces travaux, peuvent soutenir, comme je l’ai lu quelque part, qu’il n’y a aujourd’hui qu’un nombre restreint  d’études scientifiques  à ce jour.

 

Je ne suis, moi, pas du tout une spécialiste  de la question de l’homoparentalité, parce que mon point d’ancrage antérieur était celui de l’enseignement et de la recherche dans le domaine du droit pénal et de la criminologie, même si certaines préoccupations dans ces domaines  ne sont pas tout à fait étrangères aux questions que l’homoparentalité peut susciter, et je pense par exemple, aux questions de stigmatisation et d’étiquetage ; je pense aussi à ce fantasme de la lutte aujourd’hui contre la criminalité sexuelle qui entraîne de curieux amalgames. J’entendais récemment dans un débat très sérieux que l’homoparentalité conduisait inéluctablement, demain,  à l’inceste. Donc n’étant pas spécialiste, pardonnez-moi peut-être des propos un peu superficiels qui ne sont sans doute pas assez avertis, pas assez nuancés par rapport à toute la richesse de votre savoir et de votre expérience. Dans cette intervention, je vais au fond poser certaines questions à partir du point de vue qui est le mien. Le point de vue qui est le mien, c’est tout simplement celui d’une femme parmi d’autres, engagée par conviction, et aujourd’hui aussi par profession, dans la sauvegarde et la défense des droits et des libertés fondamentaux et particulièrement ceux de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Mais ce n’est certainement pas comme juge à la Cour européenne  des Droits de l’Homme que j’interviendrai. Et puis je laisserai à monsieur Pitois ( ?) le soin de dire tout le bien et tout le mal qu’il pense de la jurisprudence de la Cour européenne dans ce domaine. Je ne vais pas non plus aborder des questions juridiques pointues comme celle par exemple qui est évidemment aujourd’hui essentielle de la reconnaissance à l’étranger du mariage ou de l’adoption homosexuelle  qui est reconnue dans certains pays parce que tout simplement cela pourrait faire l’objet de requêtes devant la Cour comme je l’ai vu d’ailleurs dans un interview  de Caroline Mecari  au mois d’Août dernier.

Je vais partir de certains points de repère et si j’emploie le terme points de repère c’est à dessein parce que j’entends tellement dire que dans cette matière on a tous perdu nos repères. J’ai envie de partir de certains points de repère qui dans le contexte des droits fondamentaux, vont me permettre de penser et de questionner la question de l’homoparentalité.

Ces deux points de repère seront pour moi :

1. la démocratie et 2.  la responsabilité.

L’enjeu des débats, ou de vos débats, ou des débats qui vont se dérouler pendant ces deux journées pour moi est double :

 

D’un côté je suis intimement convaincue que les questions posées aujourd’hui par l’homoparentalité sont en quelque sort des promesses pour le progrès, pour l’avancée, d’une société démocratique toute entière. L’homoparentalité oblige à prendre conscience  et à voir plus loin. Sa reconnaissance, et j’ai lu ça dans toute une série de travaux -j’adhère entièrement à cette idée-, sa reconnaissance s’inscrit dans une réorganisation fondamentale radicale (quand on dit radicale ça veut dire que ça prend les choses à la racine) de la parenté. C’est une nouvelle donne de notre culture. D’ailleurs dans la très belle préface à l’ouvrage de Martine Gross, La préface de Danielle Leger( ?) , elle dit ceci : « la demande d’accès à la parentalité des couples homosexuels est susceptible de produire une véritable révolution des évidences partagées en matière de parentalité. Et d’une certaine manière, on peut dire que c’est  l’homoparentalité qui oblige à prendre conscience, qui oblige à voir plus loin. D’une certaine manière elle rejoint les droit fondamentaux, elle rejoint la problématique des droits de l’homme, qui sont eux aussi toujours à construire, qui ne sont jamais atteints parce que précisément ils ne sont pas une idéologie. Les droit des l’homme imposent dans ce domaine, comme dans tous les autres, une vigilance constante ; individuelle et collective.

 

L’autre enjeu pour moi c’est qu’on est aujourd’hui plus que jamais obligés de renoncer à toute forme de dogme. A toute forme de dogme et à toute forme de vérité absolue que ce soit du coté du biologique ou du social, mais d’accepter cette idée que ce qui fait famille, ce qui fait parenté c’est nous qui le choisissons et le construisons. En matière de parentalité, en matière de paternité ou de maternité je pense que c’est vraiment la reconnaissance, mais la reconnaissance au sens philosophique du terme, qui est tout à fait centrale.

 

Alors 1. la démocratie :

C’est Jaques Commaille (?) qui dans sa préface à l’ouvrage sur l’état des lieux de l’homoparentalité précise « La famille devient aujourd’hui un question de l’ordre de la délibération participante  des logiques du fonctionnement démocratique.

D’un côté , et c’est un fait, : la famille et l’homoparentalité entrent aujourd’hui de plein pied dans de nombreux pays dans le débat démocratique, ce qui était jusqu’à ces dernières années tout à fait impossible parce que toucher à l’ordre symbolique des institutions était considéré comme une menace ou une atteinte au fondement même de la société. Aujourd’hui ce débat entre dans le débat démocratique, et j’y vois là un élément de toute grande importance. Mais en même temps, entrer dans le débat démocratique veut aussi dire et nécessairement soumettre à un tel débat l’ensemble des savoirs sur la question et accepter que nos connaissances et nos savoirs sont aussi provisoires et sont aussi fragiles. Et puis d’un autre côté, la société démocratique se caractérise essentiellement par la tolérance, le pluralisme, l’esprit d’ouverture, et c’est le préambule tout simplement de la Convention européenne des droits de l’homme. Alors cette phrase : « pluralisme, tolérance, esprit d’ouverture » au fond c’est presque devenu une banalité. Sauf à la prendre au pied de la lettre. Sauf à la prendre au sérieux. Et si on veut la prendre au sérieux il faut aussi en tirer les conséquences.  D’une part, ça disqualifie fondamentalement toute forme de discrimination directe, indirecte, ouverte, masquée consciente, inconsciente, rationnelle, irrationnelle explicite, implicite. Elle disqualifie aussi toute forme de préjugé qui est vraiment le fruit vénéneux pour moi de la pensée unique. Dans cette espère d’irrésistible besoin de classer, le préjugé c’est vraiment ce raccourci de la pensée qui marque au fond toute résistance, qui marque la résistance active à toute forme de changement.

Par ailleurs, dans une société démocratique on ne recherche pas la vérité ; on ne recherche pas le bien, on recherche la justice dans les rapports sociaux. Et ça c’est pour moi un point tout à fait fondamental. En recherchant non pas le bien, non pas la vérité mais la justice dans les rapports sociaux, eh bien on peut échapper à cette mauvaise dialectique du « ou » et la remplacer par la dialectique du « et ».  Opposer indéfiniment le biologique et le social, le naturel et l’identitaire, nous revoie en permanence à un même débat sans issue. Pour moi la voie démocratique c’est la voie de la reconnaissance. De la reconnaissance de l’autre, non pas comme un étranger, mais comme un alter ego. Et c’est cette démarche démocratique que nous devons à la fois approfondir et surtout en faire l’expérience concrète.

 

Deuxième point de repère : la responsabilité.

De manière générale, quand on voit le développement des droits fondamentaux, plus particulièrement des Droits de l’Homme, on voit que la reconnaissance des droits fondamentaux a quelque chose à voir avec  le temps en ce sens que le développement des droits suit un trajet. Il suit un trajet qui va du déni, de l’ignorance, du mépris, vers une prise de conscience progressive pour parfois s’accélérer et même parfois s’accélérer de manière un peu suspecte. Et j’ai envie de dire que l’homoparentalité n’échappe pas  à cette temporalité longue et d’ailleurs je me demande parfois aujourd’hui s’il ne faut pas un peu se méfier de trop d’actualité. Plus le projecteur est puissant, disait Amin Malou ( ?) plus l’ombre est épaisse.

Le trajet antidiscriminatoire me semble être un trajet qui conduit, qui a conduit, qui conduit encore aujourd’hui, par étapes successives de la liberté vers l’égalité. Et aujourd’hui, homoparentalité est peut être aussi cette étape qui va contribuer à faire entrer ce trajet discriminatoire dans une nouvelle voie, celle de la responsabilité. La responsabilité, cette face cachée des Droits de l’Homme, mais qui est non pas à la marge, mais qui pour moi est au cœur des droits et des libertés.

Si on remet un peu en perspective la reconnaissance progressive, et ici de manière plus générale de l’homosexualité dans le cadre des droits fondamentaux, et plus particulièrement  des droits de la Convention européenne de Droits de l’Homme, on voit que sur le terrain de la vie privée,  l’article 8,  de grandes évolutions se sont manifestées. Droit à l’identité, droit à l’autonomie, droit à l’épanouissement et au développement personnel, autant d’aspects du droit au respect de la vie privée qui a joué, me semble-t-il un rôle majeur, dans le respect de la liberté sexuelle et de la liberté de l’orientation sexuelle.

On pourrait même soutenir que le droit de s’épanouir sans être pénalisé par l’homosexualité pourrait comporter le droit d’adopter. Dans une décision anglaise par exemple, la Cour a considéré qu’une politique d’exclusion des homosexuels de l’armée est une ingérence dans la vie privée alors qu’aucune disposition de la convention, ne consacre, en tout cas à titre principal, le droit d’accès à l’armée.

Mais, lorsque l’allégation de discrimination concerne une différence de traitement entre partenaires homosexuels et partenaires ou conjoints hétérosexuels, ce n’est évidemment plus le droit à l’indifférence dont il est question, ni même le droit à la différence, mais c’est le droit à mener une vie de couple, de famille, dans les mêmes conditions qu’un couple hétérosexuel. Et on entre là alors évidemment immédiatement dans le domaine de l’égalité. Dans un arrêt récent de la Cour, un arrêt contre l’Autriche en 2003, la Cour a admis l’existence d’une discrimination, d’une inégalité entre partenaires hétérosexuels et homosexuels en ce qui concerne le logement. A partir de là, il faut évidemment réfléchir s’il est encore possible, ou inversement s’il n’est pas artificiel de soutenir que les partenaires homosexuels ne peuvent bénéficier du droit au respect de la vie familiale. Je suis persuadée que tôt ou tard la Cour sera amenée à aborder cette question d’une inégalité entre partenaires homosexuels et hétérosexuels dans la jouissance du droit au respect de la vie familiale.

Liberté de la vie sexuelle, égalité, légalité, font partie intégrante de tous les droits et libertés garantis par la Convention. C’est un droit non négociable, c’est un principe non négociable qui doit ouvrir un accès égal à tous à toutes les institutions sociales.

A cet égard j’avoue que j’aime beaucoup la simplicité presque biblique d’un texte d’intention qui tient sur une page et demi, même pas, une demi page, d’une proposition de loi en Belgique, modifiant le Code Civil, afin d’autoriser l’adoption par les couples de même sexe.

Ce texte est tout simple : « c’est simplement reconnaître la réalité sociale que de constater que dans notre société les enfants sont élevés avec amour  dans le cadre d’une multiplicité de formes de vie commune. Il n’appartient pas au législateur d’exclure de l’adoption une forme déterminée de cohabitation à savoir celle de deux personnes du même sexe, c’est pourquoi la disposition selon laquelle les époux cohabitants de sexe différent sont considérés comme des adoptants engendre une discrimination inacceptable. La présente proposition, conclusion, vise dès lors  à supprimer cette restriction dans le Code Civil : (la nouvelle disposition du Code Civil,  ne tient pas en une demi page mais en une ligne) « les mots « de sexe différent » sont supprimés ».

Accèdent tous, à toutes les institutions sociales dans leur dimension matérielle et dans leur dimension symbolique.

Mais l’égalité est aussi aujourd’hui à mon sens directement engagée en ce qui concerne l’enfant. L’égalité doit également être assurée à l’enfant ou aux enfants. Il y a  pour moi ici une vraie urgence ; une vrai urgence pour que les enfants  qui vivent dans les couples homosexuels ne connaissent pas, comme les enfants de divorcés, les enfants de séparés, les effets de stigmatisation sociale que nous connaissons. Les enfants ont droit à ce que les mentalités changent. Les enfants ont droit à ce que les mentalités changent et à ce que le droit en rende compte. Un chapitre entier, presque un colloque entier devrait être consacré à cette question à la fois magique et diabolique de l’intérêt de l’enfant, l’obstacle présenté le plus souvent comme étant un obstacle majeur et radical à l’endroit de cette situation. Qu’est ce qui est bon pour l’enfant ? Quelqu’un posait cette question, que je trouvais vraiment être la bonne question. Je voudrais en définitive, je le sens de plus en plus, je suis de plus en plus mal à l’aise et je ne peux quasiment plus entendre cette fausse bonne question de l’intérêt de l’enfant. Cette fausse bonne question de l’intérêt de l’enfant qui ne traduit au fond rien d’autre que les présupposés, les valeurs, les convictions de celui qui émet le jugement. Et puis cette question de l’intérêt de l’enfant est aussi purement instrumentale ; on voit très bien dans certains cas, lorsque les qualités éducatives sont présentes, c’est autre chose en définitive qui empêche la question de l’homoparentalité.  Et puis, en définitive, on pourrait multiplier les enquêtes, on pourrait multiplier les travaux, on pourrait multiplier les expériences ; nous sommes tous hommes et femmes, des êtres marqués par la finitude, par l’imperfection. Cette recherche éperdue de l’intérêt de l’enfant, du bon parent, du parent au dessus de tout soupçon,  c’est se heurter à cette finitude qui est au cœur de tout être humain, et qui est notre horizon à tous. Et donc plutôt que d’évoquer la question de  l’intérêt de l’enfant, je lis et j’aperçois dans les travaux notamment de Geneviève de Lési autre chose : -et cette autre chose est pour moi vraiment centrale- c’est l’engagement des droits et des devoirs égaux et permanents, des hommes et des femmes à l’égard des enfants reconnus comme les leurs. Et là est l’entrée pour moi du principe de responsabilité.

La famille se construit, la famille se veut , la famille se choisit, elle ne s’impose plus, elle n’est pas de l’ordre du déjà là, elle est à réinventer, et c’est là que la notion de responsabilité me parait aujourd’hui la plus urgente, et la plus cruciale. Dans la parenté, l’intérêt de tous demande une égale responsabilité de tous. Mais, quand je parle de responsabilité c’est au sens ou Riqueur ( ?) l’entend : cette démarche de la responsabilité ce n’est pas celle d’imputer une faute ; c’est d’assumer une responsabilité. C’est prendre en charge une tâche, une mission, un projet. Alors je sais bien que la question des responsabilités est une question embarrassante, en matière de Droits de l’Homme. Et il y a beaucoup de bonnes raisons, de très bonnes raisons pour se méfier de ce discours de la responsabilité qui est développé un peu sur les lignes parallèles avec le discours des droits. Il y a des raison historiques, parce qu’on sait bien que toute l’invocation des devoirs ont historiquement été présentés comme étant un remède, un rééquilibrage, un antidote à la proclamation des droits; il y a aussi des raisons philosophiques pour se méfier de ce parallélisme entre droits et obligations. Et ces raison philosophiques s’attaquent à cette idée que les Droits de l’Homme ne pourraient être reconnus qu’à ceux qui s’acquittent de leurs devoirs, dont ils acceptent et partagent les valeurs. Or, évidemment une telle conception heurte  de front le caractère inconditionnel des droits et leur caractère universel. Donc, toutes ces récupérations politiques, moralistes et élitistes des devoirs, qui ont marqué le débat, je les écarte certainement. Mais je pense néanmoins qu’il faut aujourd’hui visiter cette face cachée des Droit de l’Homme, que constitue la responsabilité. Sortir de l’ombre la problématique de la responsabilité, et peut être ainsi dépasser le modèle individualiste. D’ailleurs si on tamise un peu la lumière des droits, on voit apparaître dans les droits fondamentaux et dans les droits de la Convention, les obligations qui les accompagnent. Et ici pour moi on est au cœur de notre sujet. En matière d’homoparentalité : responsabilité de l’Etat. Responsabilité de l’Etat à tire d’obligation positive. Assurer positivement le respect de la vie familiale, prendre les mesures pour assurer aux personnes une vie familiale normale. Une vie familiale égale. Responsabilité de l’Etat, responsabilité de tous ceux, hommes et femmes qui choisissent de s’impliquer dans la parentalité et dans la famille, mais qui peuvent aussi choisir de ne pas le faire, et de le dire. Et ça c’est la responsabilité pour moi vraiment intergénérationnelle, c’est cette responsabilité assumée au regard des générations futures, et c’est tout autre chose que l’intérêt de l’enfant, et c’est tout autre chose que le principe de précaution. Cette responsabilité pour les générations futures, c’est une responsabilité qui entraîne des exigences et ces exigences sont notamment ; transparence, honnêteté dans la question des origines. Avec le droit de connaître ses origines et à cet égard là je pense évidemment à la décision de ( ?)  contre France : « l’enfant ne peut pas être privé de son histoire. Celle–ci ne peut pas être effacée comme si ce n’était rien, comme si son histoire est un dossier vide dans un placard vide. »

Permettre à ces trois aspects de la filiation, le biologique, le juridique, le social d’exister, ça tient compte pour moi du respect dû aux enfants quant à leur histoire et c’est reconnaître la réalité de ces situations. Alors pour conclure je voudrais peut-être me limiter à trois très brèves observations.

Première observation : je trouve tout d’abord comme disent les sociologues que l’objet  de ce colloque est bien construit. Il est bien construit dans la mesure où il s’attache aujourd'hui à trois aspects cruciaux de la question de l’homoparentalité. Les figures de l’homoparentalité, le droit, « vers le droit à l’homoparentalité », et puis grandir dans des familles au quotidien, avec un débat que je trouve courageux sur la question religion et  homoparentalité. Colloque bien construit qui permettra, je l’espère et j’en suis au fond quasiment sûre, quand je vois la qualité des intervenants, que vous aurez de vrais débats , de vrais échanges et selon la boutade classique, que personne ne viendra à ces tables rondes avec des idées carrées. J’espère vraiment que vous aurez là un vrai savoir, un savoir juste, un savoir fragile mais un savoir qui permet de voir plus loin de voir plus juste.

Ma seconde observation est peut-être plus liée à la question de la Cour européenne des Droits de l’Homme dans ce domaine : on parle beaucoup d’absence de dénominateur commun, d’absence de principe uniforme, d’absence de consensus européen. On sait combien ces éléments sont importants dans la configuration et la reconnaissance sur le plan du droit. Alors je dirais ces questions de consensus européen, ce n’est pas une donnée, c’est quelque chose qui se construit. J’espère aussi que les rencontres comme celles d’aujourd’hui permettront à ce consensus ou à ce dénominateur commun de s’interroger et de se tester. Ce qui pourrait arriver dans ces deux jours de débats, c’est que chacun, en fonction du rôle qui est le sien, pourrait voir plus clair. Peut-être les militants pourront affiner leurs stratégies, les chercheurs voir comment effectivement leur savoir est compris, partagé, les juges peut-être, tâcher de mieux comprendre (même comme si le disait Malraux, juger c’est de toute évidence ne pas comprendre, parce que si on comprenait on ne jugerait pas). J’espère cependant que la compréhension plus forte permettra précisément de mieux comprendre et de réclamer des comptes d’une certaine manière. Responsabilité aussi bien sûr, parce que le juge ne peut rien sans le législateur et sans l’exécutif. Et que donc dans cette question de la recherche du dénominateur commun, que chacun, en fonction du rôle qui est le sien, puisse apporter des éléments.

Et puis troisième observation, tout à fait brève ; je suis toujours un peu sensible au langage. « Les mots et les choses » disait Michel Foucault, ce que parler veut dire. Alors c’est vrai qu’aujourd’hui on parle d‘homoparentalité, je sais bien que ce terme est consacré par  le dictionnaire Robert, mais comme je suis réticente à tout dogme ça ne m’impressionne pas tellement. Ce que j’espère peut-être à terme, c’est précisément que ce terme même d’homoparentalité deviendra inutile et qu’il disparaîtra, et que les familles, toutes les familles, seront reconnues comme elles sont, comme les autres.

 

Je vous remercie.

 

Notes prises par Joris Gilleir

Association Homoparentalités

www.homoparentalites.be